简析网络直播“进度条”中的著作权问题

体育赛事、文娱盛会一直以来都是直播产业长盛不衰的基础，而近年来“英雄联盟世界杯”等电子竞技赛事则起到了添砖加瓦的作用，进一步催生了网络直播产业的飞速发展。

据中国互联网络信息中心统计，2015-2017年我国直播网民规模不断提升，由2015年的3.25亿人次上升至2017年的4.22亿人，占互联网网民规模比重明显提升，至2017年直播网民规模占比达到54.66%。2014-2017年我国游戏直播市场规模显著提升，2014年游戏直播市场规模仅为4.7亿元，至2017年该领域市场规模上升至44.2亿元，较上年同比增加70%。[1]

《著作权法》第10条第8项规定广播权是“以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利”。广播行为包含直播与转播，对直播信号的转播可以通过有线或无线的方式，而受控的直播行为只能是有线方式。行为人通过有线传播的方式，实时向公众传播文字作品，如网络主播在直播间里朗读未过版权保护期的小说，由于该行为的初始传播并非以无线方式实施，因此广播权无力进行控制。

2008年的“安乐影片公司诉时越网络公司案”中[2]，针对被告将电影《霍元甲》进行定时在线播放的行为，北京市第二中级人民法院适用“应由著作权人享有的其他权利”进行裁决，二审维持该判决，这符合我国当前立法的体系解释。可见，由于我国著作权立法未采取以行为产生的效果明确界定广播权受控范围的态度，而是以有线还是无线技术手段为标准，导致同样的直播行为在著作权法解释论下只能通过不同的受控权利进行保护与规制，即传统直播行为属于广播行为，而未经许可的网络直播则属于“应由著作权人享有的其他权利”。

值得注意的是，我国《著作权法修订草案（送审稿）》第12条第6项新设了一项专门控制实时传播的“播放权”，即“以无线或者有线方式公开播放作品或者转播该作品的播放，以及通过技术设备向公众传播该作品的播放的权利”。该修改替代了原先的“广播权”，表明著作权法规制的是行为所产生的效果，即作品被实时传播，而不必考虑实施传播行为是以有线还是无线的方式完成，这应当是有效规制直播行为保护著作权人实时公开传播权的未来发展模式。

然而无论是上述哪一种直播行为，二者的行为模式以及行为效果都是一致的，即通过与现场同步的传播让受众体验到身临其境之感。直播与录播的区别就在于受众能否在领先时间内欣赏到实况信息，如果足球世界杯是录播的，公众在已经知道结果的情况下观看录播，就失去了直播带来的的欣赏快感。所以，尽管我国《著作权法》将传统直播与网络直播分别纳入“广播权”和“应由著作权人享有的其他权利”当中，当上述两种权能所控制的行为在特点上无疑是一致的，网络直播无论如何也不能解释为受“信息网络传播权”控制。

网络直播与传统直播主要有两方面的区别：

其一，传统直播多以无线传播技术为支撑，这也是1971年《伯尔尼公约》将广播权初始传播界定为以有线方式的时代背景，而网络直播则是有线传播的一种。郑成思教授称广播权为“播放权”，并将广播分为三大类，即有线广播、无线广播和使用扬声器广播。[3]无论采用何种方式，其公开传播作品的效果是可以归为一大类的。该区别只是技术上的，对于直播观众的欣赏体验没有太大影响；

其二，由于网络直播技术以交互式计算机网络为依托，该类直播服务提供商往往会充分利用计算机视频呈现的技术实现功能最大化。在传统直播中，观众无法让直播画面暂停下来，也无法通过点击网络直播“进度条”随时回到错过的精彩环节。

从观众的欣赏体验上讲，可暂停、可拉动“进度条”的功能使得网络直播拥有更大的自由空间。按照上述区分，需要澄清一个认知误区：网络直播并非仅限存在于计算机设备上，在电视机设备上同样能够实现网络直播。当前的数字电视同样具备用主机或遥控器随时暂停以及向前回看的功能，因此尽管并非在计算机上实现，仍属于实现网络直播的技术设备。正是因为“进度条”使用户的欣赏自由度被大幅度提高，目前诸多直播网站都极为青睐这一功能。假设网络主播在直播游戏的过程中，某一精彩的游戏操作有回看的必要，站在玩家的角度上，无疑是希望网络直播平台设置一项“进度条”功能的。

网络直播中采用“进度条”的功能似乎已经成为一个理所当然的趋势，但从著作权法的角度，难免会产生一个问题——“进度条”的功能是否符合网络直播的传播特征？众所周知，著作权法各项传播权的设定，都是以传播方式给受众带来不同欣赏体验为区分标准，笔者认为，网络直播中随时暂停与可拉动“进度条”进行回看的方式迥异于传统直播，决定了其著作权法律关系的复杂性，不能简单地用“广播权”或“应由著作权人享有的其他权利”来加以控制。

“进度条”是计算机在处理任务时，显示任务的速度、完成度、未完成量大小的指示工具。在视频播放任务中，“进度条”一般显示于视频画面下端，用户可以通过鼠标点击或拉动快进或回看到特定的画面进行播放，而不必按照视频的自动播送速度进行观看。该种播放形式得以实现的前提是视频已经被录制并上传到网络空间当中，如果视听画面是实时传播的，其实质上是通过信号为中介的方式实现传输的。

英国Murphy v Media Protection Services Ltd案的判决对于直播过程有一段经典的描述：比赛的图像和声音首先在地面上被录制，然后作为信号被派往电信塔，形成原始资料被送到英国天空广播公司和奇斯威克。英国天空广播公司在此基础上附加一些材料并将其上传到卫星，有卫星信号实时传送给公司的订户。英超联赛在奇斯威克添加解说评论，加密之后通过卫星连接发送给希腊的广播电台NOVA。NOVA植入了包括可选择的希腊语解说、标识和广告等内容，合并上连到NOVA的卫星中传送给其订户。[4]从这一过程可以看出，纯粹的广播是将接收的信号形成影像传递给受众，如果欲进行与所提供信号的非同步传播，则需要采用广播技术以外的技术手段加以实现。

广播的技术特征决定了用户不可以按照个人选定的时间和地点以点播的方式欣赏直播节目，信号作为传输的中介，当然不可能为其设置“进度条”令用户自由选择播放的时间节点。当直播画面能够以进度条的形式进行拖动回看，其技术前提必然是网络直播服务提供商将刚刚播放的画面同步缓存在直播网站的服务器上——即“边播边录”。

需要明确的是，广播节目的录制与广播节目本身存在着本质区别，严格意义上的广播节目是指尚未固定的由信号实时转化的画面与声音组合。在要求作品必须已经固定在特定介质上的法域——美国，即使广播节目具备独创性，也不能构成版权法意义上的作品。我国立法不要求作品的构成必须以已固定为前提，但仍然只是将未固定（即一边直播一边录制下来）的广播节目（信号）作为广播组织者权的客体而非作品。因此，被同步缓存的广播节目应当另外构成电影作品复制件或录像制品。亦即，在网络直播中，直播的信息如果是有独创性的作品，直播的录制是对作品的复制，而当网络直播的内容并非作品时，此种录制可能形成作为邻接权客体的录像制品。

通过互联网同步缓存技术，“进度条”改变了实时传播的特性，这表明网络直播服务提供者在提供直播信号（广播组织者权）转换的画面同时，也向观看者提供了录制于服务器上的录像制品或作品。信息网络传播权规制是“使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品”的行为，如果公众能够自行决定观看某一内容的时间、地点，则符合上述特征。凭借“进度条”技术的支持，如果某一观看者在酒吧里睡着了错过体育赛事的直播，其仍然可以之后回到家中将“进度条”往前拉动观看错过的内容，故而回看功能属于非实时点播而非实时传播。

当然，有的直播网站是临时性的，在某场比赛直播结束后该直播窗口连同“进度条”一并消失。但是，这并不影响交互式传播行为曾经发生的事实，有学者指出：“在传播着限定的有限时间和地域范围内，只要公众可以通过网络自行选择时间和地点去‘点播’，这一传播仍然是‘交互式的’，仍然是信息网络传播权所针对的行为。”[5]笔者赞同这一认识，缓存的内容在网络上出现三小时与三年在著作权法意义上并没有本质的区别，只要公众在行为存续的期限内可以自由选定时间和地点欣赏作品，上述行为依然成立。另一种情况下，网络主播的直播视频将会存储在其平台账号下，观众随时随地都可以重播，更是将网络直播容易导致广播行为向信息网络传播行为异化展现得淋漓尽致。

有“进度条”功能的网络直播现象同时包含了多个行为，涉及信息网络传播权与广播权和“应由著作权人享有的其他权利”，应当根据行为及其产生的效果进行分别定性。明确上述法律关系并非只是学理上的辨析，而是在著作权交易有着重要的现实意义。由于网络直播承载着巨大的经济利益，其著作权授权许可合同必须审慎为之方能减少相关纠纷，如果网络直播行为实施者只是获得了广播权的许可，而其认为“进度条”功能也一并获得了权利人的授权许可，则是对合同中权利标的之误会。从经济效益上讲，网络直播者从“进度条”的功能中获得了直播之外的额外利益，理应另行付出经济成本，寻求信息网络传播权的授权许可。唯有明确权利义务关系，才能规范网络直播著作权交易市场，进而使著作权保护与网络直播技术的发展并行不悖。