工程总承包联合体协议审核及纠纷处理实务

在审核工程总承包联合体协议时，应首先关注联合体成员方的资质。根据《管理办法》第十条第一款和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条的规定，承包人缺乏相应的资质会导致建设工程施工合同无效。《招标投标法》第31条也规定，联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力。

因此，在签订联合体协议时，应当审查对方是否具有工程设计或施工的资质。由于联合体是自愿组成、增强投标竞争力的临时性组织，双方都具备相应的资质是合作前提。

具体而言，各方需要查看成员方的工程设计资质和施工资质证书，并确认其有效期和适用范围，将之作为联合体协议附件。同时，还需要注意联合体成员方是否存在被吊销、暂扣或者限制使用资质的情况，以及是否存在重大瑕疵，导致联合体整体资质无法满足工程总承包主体的强制性资质标准。如果联合体内某成员方资质被撤销或存在重大瑕疵，会导致联合体整体资质无法满足工程总承包主体的强制性资质标准，联合体将无法继续履行工程合同。律师建议在联合体协议中约定这种极端情况出现时，各方如何承担损失和责任。如果在联合体投标过程中就发现或出现某成员方资质被撤销或降级影响中标资格的，及时告知招标人，避免在收到中标通知书后再告知，导致无法按规定签订合同，投标保证金将被罚没，在某些特定情形下还需要赔偿招标人重新招标产生的损失。

《工程建设项目施工招标投标办法》第四十四条规定：“联合体各方应当指定牵头人，授权其代表所有联合体成员负责投标和合同实施阶段的主办、协调工作，并应当向招标人提交由所有联合体成员法定代表人签署的授权书。”

在联合体协议中指定牵头人是必要条件，并且牵头人有权代表所有联合体成员对外“主办、协调工作”。鉴于联合体为临时组织，故联合体的牵头人在履行投标内容时对外签订的合同往往需要其他联合体成员共同承担责任。

在（2017）甘民申597号南京龙源环保有限公司因与江苏源汇环境工程有限公司、中国石油天然气股份有限公司玉门油田分公司、南京利郎科技有限公司建设工程施工合同纠纷再审中，甘肃省高级人民法院认为，依据合同相对性原则，《工程合同》约束的是合同的双方，即南京利郎公司与江苏源汇公司。但是，虽然南京龙源公司与南京利郎公司在其他民事活动中，主体地位独立，而在其共同组成的联合体工程施工行为中，主体难以绝对独立。南京利郎公司系“利郎龙源”联合体的牵头人、具体施工人，南京利郎公司因中标施工工程产生的债务承担主体为“利郎龙源”联合体，但“利郎龙源”联合体并不具备法人的主体身份，其没有独立承担民事责任的行为能力。参照南京龙源公司与南京利郎公司签订《联合体协议书》中对招标人承担连带责任的约定，南京龙源公司与南京利郎公司对其组成联合体后中标并具体施工工程中产生的债务，应当由联合体“利郎龙源”组成成员各方共同承担”。

由于联合体牵头人按照联合体协议约定做出的对外民事行为效力及于其他成员，因此如何确定牵头人以及如何规范牵头人的工作流程显得至关重要。

关于如何确定牵头人，律师建议一般情况下，如果设计单位实际主导整个工程的全程管理，由设计单位作为牵头人更合理；如果设计单位仅主要负责设计阶段，不主导施工阶段的全程管理，则由施工单位作为牵头人更合理。除此之外，联合体各方还应对对牵头人的资金及技术能力进行评估，同时了解牵头人的资信状况，选择信用状况良好的牵头人更有利于保障联合体各方的权益。

关于如何规范牵头人的工作流程，笔者建议在协议中约定牵头人对哪些事项实施前需要通知或征求其他成员方的意见，按照什么程序征求意见；如何限制牵头人对下游供应商、分包商签署合同的权利和流程；各成员方意见不一时，表诀程序或以哪一方意见为谁。有的联合体会考虑在内部建立管理委员会详细约定管理委员会的人员组成、数量、通知程序、会议安排、表决程序、法定联系方式等，甚全可以借鉴《公司法》中股东会、董事会的规定。联合体内各成员方分配好具体工作，例如：工程设计、全过程项目管理、质量控制、安全文明施工控制、协助业主办理项目报建报批手续、设备及材料采购、工程竣工及备案等。

此外还应当明确联合体内部重大事项的责任承担，若因联合体中的某一方过错导致停工、返工或造成施工质量出现问题，除向业主方承担相应责任外，过错一方也应当向联合体内部的其他成员承担过错责任，联合体各方可在协议中约定各方义务以及违约责任的具体承担方式，如罚款或违约金。

我国《招标投标法实施条例》第三十七条规定，联合体各方在同一招标项目中以自己名义单独投标或者参加其他联合体投标的，相关投标均无效。《工程建设项目施工招标投标办法》第四十二条也有规定：“联合体各方签订共同投标协议后，不得再以自己名义单独投标，也不得组成新的联合体或参加其他联合体在同一项目中投标。”因此，联合体各方签订共同投标协议后，不得再以自己名义、组成或参加新的联合体在同一项目中投标，联合体具有唯一性和排他性。

实践中，若联合体成员擅自退出，可能会导致因剩余联合体成员不具备相关资质无法履行合同或损害招标投标秩序，从而面临违约责任的承担甚至被行政处罚的风险。律师建议在联合体协议中明确约定成员方擅自退出联合体或单独与业主签订合同的违约责任，例如：投标阶段，联合体成员方擅自退出联合体导致联合体解散、不配合投标、投标后不能中标、中标后无法签订工程合同，违约的成员方赔偿其他成员参与投标过程中的产生的费用，并承担具体金额的违约金；中标后工程总承包合同履行过程中，联合体成员方擅自退出联合体导致合同无法履行、工程完工后无法竣工验收，违约的成员方赔偿给其他成员造成的实际损失及预期利润损失。

《招标投标法》第31条规定：“联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。”《管理办法》第十条亦约定：“联合体各方应当共同与建设单位签订工程总承包合同，就工程总承包项目承担连带责任。”法律法规明确规定联合体的各成员对上游的发包方应承担连带责任，并非按份责任。但是，法律法规没有明确联合体各成员是否对下游的分包人、供应商承担连带责任，法院对此也存在不同的观点。

第一种观点认为：联合体各方成员应对任一方签订的下游分包合同的下游分包人、供应商承担连带责任履行承担责任。在（2018）最高法民申2076号、（2018）苏民申6189号案例中，法院主要基于当事方的约定以及联合体共同经营、共享收益、共担风险的特点而认为联合体成员应当对下游的分包人、供应商承担连带责任。四川省高级人民法院作出的(2015)川民终字第664号贵州省冶金建设公司、四川省冶金设计研究院建设工程施工合同纠纷二审民事判决书当中载明：“关于华硅公司与唐勇、王善池签订的《土建工程施工承包合同》是否约束贵冶公司、川冶设计院的问题。同样基于《联合体协议书》的约定，华硅公司与唐勇、王善池签订案涉工程施工合同，其代表的仍然是由华硅公司、川冶设计院、贵冶公司所组成的”联合体”，其法律后果理应由”联合体”承担。贵冶公司、川冶设计院上诉主张，华硅公司与唐勇、王善池签订的合同违反《总承包合同》禁止分包的约定，不属于履行”联合体”成员的授权行为，贵冶公司、川冶设计院不应承担其相应法律后果。因《总承包合同》约束华硅公司、川冶设计院、贵冶公司，因此华硅公司是否违反《总承包合同》的约定对外签订案涉工程施工合同，并不能排斥其代表”联合体”的对外行为，贵冶公司、川冶设计院所主张的该内容仅为其法律后果内部承担的责任划分依据。故基于《联合体协议书》的授权，华硅公司与唐勇、王善池签订的案涉《土建工程施工承包合同》对贵冶公司、川冶设计院具有约束力。”

第二种观点认为：在双罚没有明确的特别约定情形下，联合体各方成员不应对任一方签订的下游分包合同的下游分包人、供应商承担连带责任履行承担责任。在（2018）渝民申1412号、（2016）鄂09民终1114号案例中，法院基于分包人不知联合体的存在、合同的相对性原则而认为联合体某成员方与分包人签订的合同不应约束其他成员，因此其他成员对下游的分包人、供应商不承担连带责任。。湖北省孝感市中级人民法院作出的(2016)鄂09民终1114号大悟县振源电力设备有限公司与深圳市安芯数字发展有限公司、合肥未来计算机技术开发有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书中载明：“合肥未来公司、中国移动大悟公司不应对深圳安芯公司所欠工程款承担连带清偿责任。虽然深圳安芯公司、合肥未来公司、中国移动大悟公司为完成大悟县天网工程的施工，设立项目部，但是《大悟县天网工程中心机房改造工程施工合同》的发包人是深圳安芯公司，不包括合肥未来公司、中国移动大悟公司，且合肥未来公司、中国移动大悟公司亦未在该合同上签字盖章，应当认为其不是合同的当事人。深圳安芯公司、合肥未来公司、中国移动大悟公司与大悟县人民政府签订的是《大悟县天网工程系统项目建设、运维服务和租赁合同书》。2013年8月20日，深圳安芯公司、合肥未来公司、中国移动大悟公司按照大悟天网工程项目招标要求，自愿组成联合体参与项目投标，深圳安芯公司、合肥未来公司、中国移动大悟公司自愿订立《联合体协议书》，约定由中国移动大悟公司作为牵头方，其在招标文件中的所有承诺均代表了联合体各成员。联合体成员共同与大悟县公安局签订合同书，并就中标项目向大悟县公安局负连带责任和各自的法律责任。深圳安芯公司将大悟县天网工程中心机房改造项目发包给振源公司施工，与深圳安芯公司、合肥未来公司、中国移动大悟公司根据《联合体协议书》约定与大悟县政府签订的天网工程总包合同无关，故合肥未来公司、中国移动大悟公司不应对深圳安芯公司所欠工程款承担连带清偿责任。”

因实务中的不同观点，为避免联合体内部成员纠纷，律师建议在联合体协议中约定对外责任承担细节，例如：1.建议不要只笼统表述为“联合体对外承担连带责任”，有判例显示，如果仅仅笼统约定“联合体对外承担连带责任”，法院可以理解为联合体内所有成员方根据约定对所有外部的分包人、供应商承担连带责任；2.建议约定当某成员方单独与自己下游的分包人、供应商签合同，仅由该成员方对自己的分包人、供应商独立承担责任，除非联合体其它成员明确书面承诺对该分包人、供应商承担连带责任，否则任何情形下不突破合同相对性原则。类似这样明确的、指向性强的约定可以避免在发生纠纷时出现争议。

对联合体内部主体而言，收款是合同履行的关键，未约定好收款流程和发票开具方式等细节，常常影响联合体内部良性运营，激化矛盾。

实践中一般有三种方式：1.发包人根据联合体之间的分工协议，将相应的工程款分别支付给联合体成员方，联合体成员分别向发包人开具相应的增值税发票。这种方式比较简单直接，也相对符合财税管理服务流、合同流、资金流、发票流“四流一致”的原则。2.由发包人先向联合体的牵头人支付，牵头人向发包人开具全款发票，再由发包人向各成员支付。在这种模式下，笔者建议约定牵头人在收到发包人的付款后应当于一定期限内支付给其他成员，否则将会承担逾期支付的违约金或滞纳金。当发包人未及时向牵头人付款时，牵头人应当和其他成员共同配合对发包人进行催款或启动诉讼。此外，还应当在联合体筹划投标之初，就尽可能罗列合同履行过程中各方承担的各项费用，如果在合同履行中出现新增部分，各方也应当及时签订补充协议。3.联合体各方设定共同监管的银行账户或信托账户，发包人将工程款项支付至监管账户。这种方式一定程度上保护了工程款项的安全性和专用性，但是用款需得到各成员同意，可能导致合同履行过程中资金流动性较弱。

从联合体开始筹划投标开始，就围绕项目产生各种费用，相应的费用承担就需要作出明确的约定。以设计单位和施工单位双方组成的联合体为例，设计单位一般应承担设计费用，而施工单位要承担施工费用、向政府有关部门缴纳的各种社会性费用、保险费用、民工工资保障金以及施工过程中产生的招待费、电讯费、电话费、办公费用、差旅费等相关费用。工程总承包的杂费通常包括：研究试验费、土地租用占道及补偿费、总承包管理费、临时设施费、招标投标费、咨询和审计费、检验检测费、系统集成费、财务费、专利及专有技术使用费、工程保险费、法律服务费等其他专项费。律师建议在协议中罗列各阶段可能产生的各项费用，约定各自承担哪些费用，或如何分担某些费用，以避免纠纷。

在工程总承包合同中，总承包方通常需要提交履约保函或者履约保证金等履约担保，联合体协议可提前约定好由哪一方开具保函或支付保证金，可以约定施工单位和设计单位按照各自承担的工程造价的比例向发包方分别提供保函，也可以约定由牵头方负责提供保函等。

开具履约保函或支付履约保证金的存在成本费用，律师建议通常需要考虑：合同顺利履行时，开具履约保函或支付履约保证金的费用如何分担？某一成员方违约导致工程逾期完工，后续还需要提供新履约保函或增加保证金，该成员方在什么条件下及时补充提交履约保函或支付增加的保证金？某一成员方违约导致保证金被扣，该违约的成员方如何赔偿其他成员方的损失？

以设计单位和施工单位双方组成的联合体为例，若因设计单位的原因，造成停工、返工即补救措施而发生的一切费用应由其承担。同样地，若因施工质量的原因，则由施工单位承担责任。若是一方未履行应当履行的提供相关材料、协助业主办理项目报建报批手续等义务，也应当承担违约责任。双方义务以及承担违约责任的具体方式（罚款、采取补救措施等）需要在协议中进行明确。

各方以联合体的方式投标，共同完成合同内容，本意是各尽其能协作共赢，但是合作过程中难免会出现纠纷和争议，因此联合体协议的签订就显得尤为重要，笔者建议，在联合体筹划投标之初各方一定要重视联合体协议的签订，并尽可能细化各方权责，以免协议流于形式，只有在合作之初各方就秉承着权责分明的法律意识，才能确保合作顺利，以实现各方共赢。

本文的参考资料与相关法律规定：