建设工程领域退场难题解决路径之行为保全制度适用法律分析

建设工程领域退场难题解决路径之行为保全制度

适用法律分析

【摘要】

建设工程领域，项目中途停工，往往引发发承包双方之间工程量、工程价款纠纷，而施工方为了达到索要工程价款，争取更多权益，阻却新施工方进场施工之目的，常采取强占施工场地，拒不退场等极端行为。原施工方不退场，新施工方无法进场施工，形成僵局，最终造成双方巨大经济损失。2013年施行的《中华人民共和国民事诉讼法》增设的“行为保全制度”为解决上述难题，提出了解决路径，发包方可以向法院申请行为保全，要求施工方撤场，从而达到清场，引入新施工方继续施工的目的。

【立法沿革】

2012年8月31日，第十一届全国人大常务委员会通过了《全国人民代表大会常务委员会关于修《中华人民共和国民事诉讼法》的决定。新的《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）已于2013年1月1日开始实施，本次《民事诉讼法》修改具有很多亮点，其中最大的亮点之一便是创新性的规定了行为保全制度。

2020年新修订的最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百五十二条就申请诉前行为保全的担保的数额规定了由人民法院根据案件的具体情况决定。

此外，《中华人民共和国专利法》《中华人民共和国商标法》《中华人民共和国著作权法》《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》都对行为保全制度进行了相关规定。

【法律性质】

行为保全的性质，对司法实践具有非常重要意义。由于行为保全尚处于新兴阶段，因此学界对于行为保全的性质存在争议，主要有程序说、强制措施说、并存说等。其中，强制措施说和并存说占据主要地位。采纳强制措施说的观点认为，在我国民事诉讼法中，把行为保全和财产保全都规定在保全篇中，两者同属于民事保全制度，而实践中一般将财产保全理解为对财产所采取的一种民事强制措施，因此，部分学者们也惯性的将行为保全理解为一种强制措施。而并存说目前已经被大陆法系国家（地区）和英美法系国家，广泛接受，主张该种观点学者认为，根据行为保全提起时间不同，行为保全可以存在于两个阶段，即审理阶段和执行阶段。阶段不同，法律性质也不同。如我国台湾地区，就是分别在“民事诉讼法”和“强制执行法”中予以规定。同时，并存说认为，行为保全是一种民事诉讼程序，并且于实践中处于动态过程。涵盖了审理和执行两个环节，程序与实体有机结合，可以有效实现实体正义和程序公正。

【实务探究】

一、行为保全制度适用程序性问题探究

行为保全的的申请：根据《民事诉讼法》的规定，人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令作出一定行为或者禁止其作出一定行为，根据规定，申请行为保全的主体往往是权利被侵害方。《中华人民共和国专利法》第十六条第一款，专利人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为的措施。此时专利权人和利害关系人都有权提起行为保全。《中华人民共和国商标法》第六十五条亦规定，商标注册人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其注册商标专用权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难易弥补损害的，可以依法在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全措施。此时申请主体为商标注册权人以及利害关系人。通过分析可以发现，提起行为保全的主体往往是权利正在遭受行为侵害权利方及利害关系人。针对建设工程领域中途停工清场时，在施工方强占工地，拒不撤场情形下，发包人为了尽快施工，维护正常施工秩序和权益，此时有权提起行为保全，要求施工方退场，同时，发包人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。

 诉前保全管辖法院及管辖异议的处理：诉前保全申请人可以向被申请人住所地或与案件管辖有连接点的人民法院提出申请，但建设工程合同纠纷属于专属管辖，行为保全一般由工程所在地法院管辖。但工程类案件中，也常伴随管辖权争议，特别是当事人通过管辖权异议程序拖延时间的行为，而诉中行为保全往往是基于权利人遇到紧急情况下提出。也就可能出现管辖权异议程序尚未结束，法院对案件未能明确管辖权的情况下，不受理行为保全申请。对于此问题，笔者认为，对于诉中保全行为，法院已经经过初步管辖审查程序，行为保全无需等待管辖权异议先行处理完毕的法定要求，另外，行为保全制度以“紧迫性”为前提，法院如果将管辖权异议纳入审理并据此阻止行为保全，将会使得行为保全“形同虚设”，失去制度价值。因此，行为保全的做出并不必然需要等待管辖异议的处理结果。

二、行为保全申请实体性要求

1.行为保全申请时是否存在紧急情况

由于行为保全一般是在申请人权利受到侵害和有侵害之虞，若不立即采取措施，申请人即使权利胜诉，权利也得不到应有保障或者阻止损失扩大。因此行为保全具有紧急性。法院在裁定是否进行行为保全时，一般会考量案涉情况是否紧急，不立即保全是否会使申请人权益受到难易弥补的损害。房地产项目施工往往投资巨大，融资成本较高，在工程中途停工情况下，停窝工损失，融资成本，工期延误成本往往负担较重，在一直协商未果，承包人拒不退场情况下，损失每日扩大，该种情况不可谓不紧急。因此，应当认为，在工程中途停工，承包人一直拒绝退场情形下，已经满足申请行为保全的紧急性要求。

2.不采取行为保全措施权利人合法权益是否会受到难易弥补的损害

法官在裁定是否同意行为保全申请时，除衡量行为保全所须紧急要件外，还会衡量双方所受损失大小，即不采取行为保全措施是否会使当事人遭受难易弥补损失。基于房地产项目大件不动产属性，一旦建设过程遭遇停工，其损失不可谓不大，而且每日都会剧增，此外材料价格上涨等等都是不可预期成本风险。因此，施工方强占工地不退场，新施工方无法进场，势必造成难以弥补损失。

3.行为保全是否涉及公共利益

有关规定初衷就在于平衡权利人正当权益保护和不减损公共利益的关系，比如在涉及惠民工程的大型项目中，如果涉嫌使用了侵害他人专利权的建筑材料，判令停止侵权反而导致项目重大损失，此时，基于公共利益考量，法院往往不会判令停止侵权。而在破解工程施工退场难题上，如案涉工程属于惠民工程，如保障性住房，法院往往比较倾向裁定行为保全，裁定及时撤场。在笔者代理一起建设工程施工纠纷中，作为已经撤场的施工方为了阻止发包方新的施工方入场施工，于诉讼程序中提起了行为保全，申请禁止新的施工方入场。法院经过审理认为，原施工方已经撤场，相关施工现场证据已经公正保全。同时，停止施工将会导致工程延期，考虑到公共利益，为了维护广大业主的权益，法院驳回了申请人申请。因此，行为保全是否涉及公共利益也是法院在进行裁量时的重要因素。

三、行为保全措施适用于建设工程清退场上的优势

强制退场的行为保全与普通的商标侵权案件行为保全在构成认定思路上其实没有较大区别，但是强制清退场行为在适用行为保全制度上具有天然优势。根据对被申请人的影响不同，一般观点认为，行为保全可以分为制止型行为保全和确保型行为保全。而强制施工方撤场行为应属于制止型行为保全，从行为方式上看，作为申请方在施工现场被强占，通过国家公权利进行救济，禁止施工方无理由强占施工场地并要求退场并未损害到施工方利益。而对于施工方所要求的价款、工程量的结算以及违约责任等后续责任划分与承担往往可以通过撤场前证据保全或者另行诉讼进行实现。在一定程度上，申请行为保全并不会对施工方造成损害，也相应减轻或避免申请人因保全错误所可能面临的风险责任。因此，在清场问题上，采取行为保全措施，不仅不会损害施工方利益，也会大大降低因申请人保全错误所造成风险。

四、行为保全在法律实践适用中困境

司法实践中，保函在诉讼保全中大量使用，但是由于行为保全制度创立时间短，可借鉴相关案例较少，而工程项目往往投资巨大，保险公司认为该种保全风险很高，一般不愿出具保函或者保费很高，致使申请人处于被动地位。

由于行为保全制度创立时间不长，其在建设工程领域运用也并不广泛，实务中也面临保险公司不愿出保，法院基于各种原因拒绝申请等诸多问题，但是在解决建设工程清场难题上，行为保全制度为我们提供了切实有效的解决路径，值得大家关注探索。

【实务建议】

在建设工程退场问题上，作为施工单位强占施工现场，本身存在侵权嫌疑，不具有合法性基础，很大程度上也是无奈之举，建设单位利用行为保全程序要求施工单位退出施工现场具有合法性、合理性。因此，建设单位在清退场问题上，适用行为保全程序具有天然优势。此外，司法实践中，一旦采取行为保全措施，也使得被保全人丧失继续侵占工地的目的，迫使双方尽快通过其他合法途径进行纠纷解决，建设单位也能得以继续施工。同时，更应该注意到，因工程投资往往较大，一旦停工，情况不可谓不急迫，损失不可谓不大，此为建工法律领域常见之情形，难以引起裁判者作出保全之裁定。因此，在适用行为保全程序时，着重证明案涉工程关系公共利益，更利于获得法院支持。

【案例索引】

案例一：王文忠与辽源市金绅商贸有限公司建设工程施工合同纠纷，在审理过程中，金绅公司于2017年2月14日提出行为保全申请，要求王文忠立即撤出施工现场，终止与其签订的施工合同，一审法院于2017年11月30日裁定王文忠从辽源市我的家园农贸市场、养老院、别墅工地撤出，王文忠同意撤出并同意他人继续施工时可使用其已投入的设施等【吉林省辽源市中级人民法院(2018)吉04民终245号】

案例二：南京源泰防水工程有限公司、郸城县巨鑫综合市场有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事裁定书中：申请人南京源泰防水工程有限公司诉被申请人郸城县巨鑫综合市场有限公司建设工程施工合同纠纷一案，申请人南京源泰防水工程有限公司于2020年10月19日向本院申请行为保全，请求限制被申请人郸城县巨鑫综合市场有限公司的法定代表人变更，并提供担保。【河南省郸城县人民法院(2020)豫1625民初4685号之一】

案例三：北城致远集团有限公司与重庆渝城投资有限公司建设工程施工合同纠纷中，2018年1月4日，渝城公司向本院申请行为保全，请求裁定被申请人北城致远公司及其施工队伍立即停止占据申请人工程施工场地，并将设备和人员立即撤出工程施工现场，禁止被申请人作出其他任何损害申请人施工现场的行为。本院审查后作出（2017）渝0103民初17604号民事裁定，裁定被申请人北城致远公司及其施工队伍立即停止占据雷家坡立交工程施工场地，并将设备和人员立即撤出工程施工现场，禁止被申请人北城致远公司及其施工队伍作出其他任何损害雷家坡立交工程施工现场的行为。【重庆市渝中区人民法院(2019)渝0103民初2480】号

案例四：龙州县海通投资有限公司（下称海通公司）、江济文建设工程施工合同纠纷执行审查类执行裁定书：2016年10月14日海通公司向本院提起行为保全诉讼，本院作出裁定并强制清场后，“兴龙花园”小区C标工程得以重新组织继续施工建设，整个项目工程于2017年6月完工。【广西壮族自治区崇左市中级人民法院(2019)桂14执异341号】

【相关规定】

一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条

二、全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国民事诉讼法修正案（草案）》的说明

三、《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第五十一条

四、《中华人民共和国专利法》第六十六条

五、《中华人民共和国商标法》第六十五条

六、《中华人民共和国著作权法》第五十条

七、《人民法院提起公益诉讼试点工作实施办法》

八、《北京仲裁委员会仲裁规则》第十六条

九、《江苏省高级人民法院关于构建全员能动执行机制的若干意见（试行）》第十八条