案析保证和债务加入及第三人代履行区别

案析保证和债务加入及第三人代履行区别 时间： 2015-07-13来源：网络 ??保证与债务加入在实务中存在诸多相似之处，也给实务带来诸多困扰。《担保法司法解释》直接把实务中一类行为解释为保证：其第22条规定“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。”然而，如果从债务加入观点解析也同样成立。以天同律师事务所《中国商事诉讼裁判规则》“债务承担”所载案例分析：? ?? ?“2002年至2003年，工程公司向电信公司借款，其中1.1亿余元流入开发公司账户。对于至2003年8月仍欠的7000万余元，开发公司向电信公司出具承诺书，载明“开发公司及所属企业承诺：按期归还电信公司资金”。2006年，电信公司起诉时，开发公司主张工程公司并非其“所属企业”。法院认为：①因电信公司无金融许可证，不具有从事金融业务的主体资格，违反法律、行政法规强制性规定，依法应认定借款合同无效。无论开发公司与电信公司之间是否存在直接的借款关系，但依开发公司出具的承诺书亦可认定开发公司之关于债务加入的意思表示，且该债务加入的承诺无须征得债权人电信公司的同意，即自开发公司出具承诺书之时起，开发公司即因债务加入而成为债务人之一。案例索引：最高人民法院（2006）民二终字第199号“某开发公司与某电信公司等借款合同纠纷案”，见《债务加入自加入人出具承诺书之时起，无须征得债权人的同意——杭州迪佛房地产开发有限公司与迪佛电信集团有限公司、浙江同方建设有限公司借款纠纷案》（审判长贾纬，代理审判员沙玲、苑多然），载《最高人民法院商事审判指导案例?借款担保卷（上）》（2011:251）。”这里案例中的“承诺”若理解为“保证”也无不可，但司法裁量中一旦按保证理解，则根据司法解释规定即按连带责任保证规则解决纠纷。既然连带责任保证与债务加入如此相似，有无区别？区别何在？笔者认为，二者区别在于：一、承担法律责任有无明确依据。保证合同是从合同，受主合同效力影响，主合同无效，从合同也无效。以上述案例，若按保证合同裁量，借款合同无效，保证合同也无效，借款人和担保人均有过错，但保证人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。若按债务加入理解，虽然第三人（债务加入人）与借款人承担连带还款责任，但无明确法律依据判定两者责任分担比例。二、债务承担范围有无约定限制。保证合同中，保证人可对承担保证责任的范围作出约定，无约定或约定不明的，对全部债务承担保证责任；债务加入中，第三人向债权人单方作出还债的意思表示时，无需债权人明示同意，但不能附加限额承担债务条件，只能就全部债务与债务人共同承担连带责任。原因在于，第三人通知债权人限额承担债务时，必须有债权人同意为条件，此时债务加入转化为债务转移（免责的债务承担）。按合同法规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。三、债务转移是否须经相关人同意。保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任；而在债务加入中，债务人转移债务除须经债权人同意外，无需第三人同意，即便债务全部转移，第三人仍然与新的债务人一起共同对债权人承担连带责任。四、承担责任有无期间限制。保证合同可以约定保证期间，债权人在此期间内不对保证人主张权利，保证责任免除。连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断；而债务加入中，不存在保证期间问题，第三人与债务人同时受制于诉讼时效，债权人在诉讼时效内未向第三人主张连带债权的，视为权利放弃。以上为笔者总结连带责任保证与债务加入的四点区别，可以看出在债务承担上，债务加入对债权人更为有利。究其根本原因，保证规则已为法律及司法解释所规定规定，而债务加入属于法学通说与司法实践结合的规则，没有明确的法律规定为支撑（免责的债务承担除外），当事人意思自治的范围较大，少了法律拟制规则的限制。相较而言，第三人代为履行与保证及债务加入区别较大，但实务中也存在一些难以区别的情况。同样以以天同律师事务所《中国商事诉讼裁判规则》“债务承担”所载案例分析：“　案情简介：2003年，投资公司、材料公司受让实业公司对建筑集团的全部股权，办理完股权变更手续后，建筑集团与实业公司签订《合作意向书》，约定股权转让余款1120万元，“双方同意由建筑集团代替投资公司、材料公司向实业公司清偿”。在逾期未偿的情况下，投资公司、材料公司应否与建筑集团共同承担对实业公司的债务清偿责任，成为争议焦点。投资公司、材料公司认为债务已转移，实业公司认为属于债的加入。　　　　法院认为：①《合作意向书》虽约定建筑集团代替投资公司、材料公司向实业公司清偿债务，但“代替”一词不能说明投资公司、材料公司将该债务转移给了建筑集团。债务转移需债权人同意，但经债权人同意的债务履行的变化并不一定就是债务转移。尤其在该意向书签订后，实业公司多次向投资公司、材料公司送达催款函，进一步说明实业公司并不认可该债务已转移给建筑集团。②建筑集团与实业公司约定的违约责任虽不同于投资公司、材料公司的违约责任，但这是建筑集团的自由意思表示，不能说明投资公司、材料公司退出了对实业公司的债的关系，故仅凭合作意向书，不足以证明实业公司同意债务转移，故建筑集团对清偿案涉债务构成债的加入，应与投资公司、材料公司共同偿还实业公司债务。案例索引：最高人民法院判决“某投资公司与某开发公司等股权转让纠纷案”，见《并存债务承担的认定及各债务人的责任承担依据——中实投资有限责任公司、杭州欣融金属材料有限公司与北京隆瑞投资发展有限公司、北京京华都房地产开发有限公司、嘉成企业发展有限公司股权转让纠纷申请再审案》（杜军，最高院民二庭），载《商事审判指导?商事审判案例分析》（201002/22:88）。”第三人代为履行根据法律规定，或为债权人一方代为接受债务履行，或替债务人向债权人履行债务。而“代替”的含义至少包括第三人代为履行、债务加入（并存的债务承担）或者债务转移（免责的债务承担）等情形，“代替”这一用语相对于债务转移并不具有充分性。因此，第三人代为履行与债务加入区别主要是：一、是否为合同关系主体。第三人代为履行中，第三人不是本合同主体，由其引发的违约责任由委托方承担，而不是第三人承担；债务加入中，债务加入人以通知债权人的方式加入本合同中，成为本合同的债务主体，相关违约责任自然应当承担。二、是否须经债权人同意。第三人代为履行中，需要本合同有明确约定；而债务加入中，债务加入人以通知债权人的方式加入本合同即可，无需债权人明示同意。三、诉讼地位不同。因第三人代为履行引发本合同纠纷中，第三人列为无独立请求权的第三人，法院不得依职权将其列为该合同诉讼案件的被告或者有独立请求权的第三人；而在债务加入中，债务加入人即为本合同债务人之一，自然在本合同纠纷中，可以列为共同被告，同时享有原债务人的抗辩权，包括：债权未发生；债权已消灭：清偿、提存、抵销、混同；履行抗辩权：同时履行、先履行、不安抗辩权；时效抗辩，但已知时效已过仍然加入除外；撤销权等。文章来源：ak2459.fyfz/b/859883 上一篇下一篇