法律的空白与空白的法律

法律的空白与空白的法律 时间： 2014-08-20来源：网络 制定法或者修改法，本质上都是一样的，都将法制而非法治作为最高准则，将立法而非适法作为主要任务。笔者无意褒贬醉心于文字功夫和立法活动的机关与个人，事实上，我甚至觉得我们多数法学人所以对眼下轰轰烈烈的立法活动嗤之以鼻，多少有些“吃不着葡萄说葡萄酸”的味道。倘或水平高到足以引起立法机关的重视，足以在某部具有重要意义的法律中留下自己的哪怕只言片语，我想多数人一定不会拒绝，甚至会比当下们的批判对象更加乐此不疲。国家重视立法，学者参与立法，当然不是坏事。今非昔比，国情不同，我们不能拿当年萨维尼反对急于制定德意志民法典而在百年积淀后成就的堪与拿破仑法典媲美的德国民法典来说事，毕竟立法乃法治之基础。然而，我们又着实需要摆脱法律万能、立法第一的观念。究其原因，我认为我们需要正视法律的空白。何谓法律的空白？我将它定义为法律没有明确调整的社会关系，这种现象在《马背上的法庭》中有一定体现。试类举之：其一，对于某些事项法律没有作任何规定。案件中如何处理被损“罐罐山”的赔偿问题就属此类。其二，法律之规定过于抽象或原则，不够明确。影片中冯法官所处理的一系列案件诸如妯娌争罐案、欠钱不还案等都类似于此类情况。法官在处理此类案件的时候，只是本着公平等基本原则，并无具体的法律规则可循。其三，法律规定之间相互矛盾。这种情况影片中没有出现，但现实中则屡见不鲜，尤其体现在内容繁杂而立法主体多样的行政法领域。其四，法律的规定严重与社会现实或者地方状况相违背，以致无法实行。比如影片中，在物归原主之后如何惩治偷马贼的问题上，老奶奶和冯法官的意见就极其相左，也就是特定地域的民风与法律规定之间的矛盾之处。法律空白与法制、法治都是相悖的。近代以来，法律已经取代道德评价、宗教信条等成为维系社会秩序的最重要因素。故而，社会生活为法律所关涉的范围实际上与法治程度是成正相关的，既如此，则当然也与法制的完善水平成正相关。法律空白，无论哪一种，都会对守法与司法，也就是法的行动指南作用与裁判依据作用带来麻烦。我对以上法律空白的定义与分类系以某一时间点为横断面，这实际上也是我们在思考法制完善与推进法治进程时的逻辑起点。换言之，法律空白是一个内涵固定而外延呈动态的概念，旧有的法律空白不断消失，新的法律空白不断出现，前者是我们希望的，后者是我们不愿意看到的。然我们应予关注和思考的，则是这种新陈代谢的表象之后的原因。填补旧的法律空白的力量，主要是立法活动。凭借扎实有效的立法，我们可以拓展法律适用空间、明确法律原则规定、解决法律自身矛盾、促进法律与时俱进，以上分别对应法律空白的四种表现。但这里有一个前提，立法活动必须严谨、规范、科学，否则，立法之于法律空白会犹如按下葫芦浮起瓢，非但起不到填补法律空白的作用，还会造成新的漏洞。比如，新法与旧法相矛盾、在广度和深度上无限拓展的法律空间与被调整对象相冲突等等。从这一点来看，我们当下的立法还有待改进。众所周知，近代以来我们国家为立法活动曾经进行过两次大规模的习惯法调研，一次是为制定《大清民律草案》，一次是为制定《中华民国民法》。而现在正在新中国立法舞台上扮演主角的《中华人民共和国民法典》的制定，则基本上属于闭门造车的产物，缺乏对国情的体察、对民生的关注。这样做的后果，很可能是将一种法律空白转化为另一种法律空白，对于法治之裨益有限。当然，立法活动毕竟是消除法律空白的主力，但法治水平不是看已经消除的法律空白数，而是着眼于当下的法律空白数，也就是说，立法只能解决旧的问题，未必就能防止新的问题。新的法律空白的出现，除却刚才提到的非正常立法活动的负面影响以外，还有其他因素，最为根本的是法的滞后性与社会的变动性之间的矛盾。社会生活纷繁复杂且变动不居，而法在本质上反对变化，法善于守成而难于创新。这也就决定了，立法在防止新的法律空白面前是无力的，除非具有预见能力的超前立法，但这是与法观念相违背的。所以，仅仅希望以立法手段来解决法律空白问题，是不全面的。但是，法治水平不完全取决于法律空白的多寡，社会面貌的良莠更非如此，否则，我们永远无法达致理想的社会状态。这其中一个非常重要的原因在于，法律空白只是对法律制度与调整对象的动态关系的理论描述，而文本上的法与行动中的法不能等同，甚至没有必然关系。在道德良心或者宗教信仰的引导下，可能没有法律规定、存在大量空白，但社会秩序依然安定，民众生活依然富足。反过来，法律本身无论作出多么详尽和合理的规定，失去守法与司法的支撑，也只是纸上谈兵。所以，不管我如上何等奇谈怪论，归结起来一方面还是循了法社会学在对规范法学进行批判过程中走的老路。更何况，即便比较规范和科学的立法活动，在法律空白面前也不是万能的，所以，除却对通过立法等活动进行法律空白的弥合之外，实现法治的更重要方面是如何将有害的显性法律空白转为无害的隐性法律空白，也就是，如何将在必然存在而又不断更新的法律空白的范围内，实现矛盾的有效预防和纠纷的合理解决，这事实上是填补法律空白之外的维系社会安定的最重要途径，如此，则尽管无法消除法律空白的存在，但是却能够抑制其消极作用的发生。故而，所谓显性或者隐性，不是就法律空白本身而言，而是从其对公民生活和社会秩序的破坏性来说的。在这个转化过程中，值得我们思考的首先是前述第二种法律空白。法律不够明白和确定的原因，除却立法粗陋这一非正常因素，更重要的原因在于法律本身的局限性。法律从形式上是一种语言，而人类语言的表达能力是有限度的。事实上，法律的抽象性是一柄双刃剑，既能成为拓展法律空间的利器，也能成为动摇法律威严的匕首。随着法治社会之进程，其余三种法律空白都有可能得到彻底解除（这里说的是“有可能”而非“一定要”，下文有述），但是第二种原因造成的法律空白是永远无法消除的，也是纯立法活动所无能为力的。如何保证此类法律空白在社会生活中不致泛滥成灾，从形式上看非常依赖法官的推理解释以及法院的司法权威，但根本上则依赖公民的法治素养和国家的法治氛围。也就是说，理想的图景是，公民不仅不会故意钻法律的空子，而且会在模棱两可的法律导向中选择更为接近法治道路的一种。即便这种选择基于不同的利益视角或者对法治的不同理解而出现了相互矛盾，进而诉诸法院，法官也可以凭借自身更丰富的法律知识与更坚定的法治信仰，保证案件裁判的相对公正。所以我们看到，这一将法律空白从显性转为隐性的过程不是立法所能实现的，这依赖于法律普及、依法行政和公正司法。当然，立法对于此三者依然起到基础作用，但法律的运作状况究竟如何，却不是表面文章所能决定的。综上，从法律空白的角度衡量法治水平，我们需要把握两个方面：其一，数量方面。立法活动确实是减少旧有法律空白的重要方式，但这建立在立法本身注重规范的基础上，否则，立法反而会成为滋生新的法律空白的温床。此外，新的法律空白的出现不可避免，也不是立法所能够解决的。其二，性质方面。法律空白对于法治的破坏性可以被良好的守法、执法、司法活动弥补，而无法完全用立法的方式改善。故而，立法对于解决法律空白问题的作用是有限的，甚至，随着法治进程，这种作用的有限性会越来越明显，亦即当立法趋于饱和状态时，社会的法治水平便不再取决于立法，而更加仰赖法的良好运作。文章来源：jjykbhjjykbh.fyfz/b/116087 上一篇下一篇