关于上市公司实际控制人委托他人买入并代持上市公司股票 之所涉法律责任的研究

关于上市公司实际控制人（以下简称“实际控制人”）委托他人买入并代持该上市公司股份事宜（以下简称“本事宜”），根据现行相关法律法规的规定，实际控制人可能涉嫌构成如下法律责任：一、关于委托他人买入并代持股份的行为根据《证券法》第六十三条第二款的规定，投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的有表决权股份达到百分之五后，其所持该上市公司已发行的有表决权股份比例每增加或者减少百分之五，应当依照前款规定进行报告和公告，在该事实发生之日起至公告后三日内，不得再行买卖该上市公司的股票，但国务院证券监督管理机构规定的情形除外。因此，如果实际控制人委托他人买入并代持该上市公司已发行的有表决权股份达到百分之五以上，且未按《证券法》第六十三条第二款的规定履行报告和公告义务的，则根据《证券法》第一百九十七条第一款的规定，将被证监会处以责令改正，给予警告的处罚；同时，证监会将根据该违法行为的情节轻重及具体情况，处以五十万元以上五百万元以下的罚款。（三）民事责任根据《证券法》第八十五条的规定，信息披露义务人未按照规定披露信息，致使投资者在证券交易中遭受损失的，信息披露义务人应当承担赔偿责任。因此，如果实际控制人还因上述违规披露的行为给投资者造成损失的，投资者还可以就其所遭受的损失向实际控制人主张承担赔偿责任。?二、关于操纵证券市场的行为本事宜中，如果上市公司实际控制人还存在拉抬上市公司股价的行为，则对实际控制人可能涉及的法律责任作如下分析：（一）关于行政责任根据《证券法》第五十五条第一款的规定，禁止任何人以下列手段操纵证券市场，影响或者意图影响证券交易价格或者证券交易量：（1）单独或者通过合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖；（2）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易；（3）在自己实际控制的账户之间进行证券交易；（4）不以成交为目的，频繁或者大量申报并撤销申报；（5）利用虚假或者不确定的重大信息，诱导投资者进行证券交易；（6）对证券、发行人公开作出评价、预测或者投资建议，并进行反向证券交易；（7）利用在其他相关市场的活动操纵证券市场；（8）操纵证券市场的其他手段。因此，如果实际控制人通过上述《证券法》第五十五条第一款所规定的手段拉抬上市公司股价的，则将构成“操纵证券市场”的行为。根据《证券法》第一百九十二条的规定，对于操纵证券市场的人员，证监会将责令依法处理其非法持有的证券，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足一百万元的，处以一百万元以上一千万元以下的罚款。（二）刑事责任如实际控制人存在“操纵证券市场”的行为，实际控制人除会被证监会处以上述《证券法》所规定的行政处罚外，根据《刑法》第一百八十二条的规定，如果情节严重的，还将构成操纵证券市场罪，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。对于上述《刑法》第一百八十二条规定中的“情节严重”、“情节特别严重”的定义，在《高人民法院、最高人民检察院关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《操纵证券市场罪司法解释》”）第二条、第三条及第四条中亦作了明确的规定，具体条文还请见附件，在此不予赘述。（三）民事责任《证券法》第五十五条第二款规定，操纵证券市场行为给投资者造成损失的，应当依法承担赔偿责任。因此，如果实际控制人还因上述操纵证券市场的行为给投资者造成损失的，投资者还可以就其所遭受的损失向实际控制人主张承担赔偿责任。?三、关于内幕交易的行为本事宜中，如果实际控制人存在利用其获知且尚未公开的内幕信息对上市公司股票进行交易的，则对实际控制人可能涉及的法律责任作如下分析：（一）行政责任根据《证券法》第五十三条第一款的规定，证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人，在内幕信息公开前，不得买卖该公司的证券，或者泄露该信息，或者建议他人买卖该证券。因此，如果实际控制人系在其获知的上市公司内幕信息公开前委托他人买入上市公司股份的，则将构成“内幕交易”的行为。根据《证券法》第一百九十一条的规定，对于从事内幕交易的人员，证监会将责令依法处理非法持有的证券，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足五十万元的，处以五十万元以上五百万元以下的罚款。（二）刑事责任如实际控制人存在“内幕交易”的行为，实际控制人除会被证监会处以上述《证券法》所规定的行政处罚外，根据《刑法》第一百八十条的规定，如果情节严重的，还将构成内幕交易罪，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。对于上述《刑法》第一百八十条规定中的“情节严重”、“情节特别严重”的定义，在《高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“《内幕交易罪司法解释》”）第六条及第七条中亦作了明确的规定，具体条文还请见附件，在此不予赘述。（三）民事责任根据《证券法》第五十三条第三款的规定，内幕交易行为给投资者造成损失的，应当依法承担赔偿责任。因此，如果实际控制人还因上述内幕交易的行为给投资者造成损失的，投资者还可以就其所遭受的损失向实际控制人主张承担赔偿责任。?四、关于证券市场禁入措施根据《证券法》第二百二十一条第一款的规定，违反法律、行政法规或者国务院证券监督管理机构的有关规定，情节严重的，国务院证券监督管理机构可以对有关责任人员采取证券市场禁入的措施。因此，对于实际控制人可能构成的违反信息披露义务、操纵证券市场及内幕交易的行为，实际控制人除会被证监会除以上述行政处罚外，证监会还可能会根据违法情节的轻重程度对实际控制人采取3至10年不等或终身的证券市场禁入措施。对此，《证券市场禁入规定》第五条亦作了明确的规定，具体条文还请见附件，在此不予赘述。?综上，是就上市公司实际控制人委托他人买入上市公司股份并进行代持可能涉及的法律责任的分析，有关实际控制人最终承担的责任，以证监会及相关司法机关的最终处理结果为准。值得注意的是，考虑到近期受“叶飞事件”的影响，因此，证监会及相关司法机关在对类似事件的查处及处罚时，可能会较以往更为严厉。附件：相关条文摘录《操纵证券市场司法解释》第二条，操纵证券、期货市场，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百八十二条第一款规定的“情节严重”：（一）持有或者实际控制证券的流通股份数量达到该证券的实际流通股份总量百分之十以上，实施刑法第一百八十二条第一款第一项操纵证券市场行为，连续十个交易日的累计成交量达到同期该证券总成交量百分之二十以上的；（二）实施刑法第一百八十二条第一款第二项、第三项操纵证券市场行为，连续十个交易日的累计成交量达到同期该证券总成交量百分之二十以上的；（三）实施本解释第一条第一项至第四项操纵证券市场行为，证券交易成交额在一千万元以上的；（四）实施刑法第一百八十二条第一款第一项及本解释第一条第六项操纵期货市场行为，实际控制的账户合并持仓连续十个交易日的最高值超过期货交易所限仓标准的二倍，累计成交量达到同期该期货合约总成交量百分之二十以上，且期货交易占用保证金数额在五百万元以上的；（五）实施刑法第一百八十二条第一款第二项、第三项及本解释第一条第一项、第二项操纵期货市场行为，实际控制的账户连续十个交易日的累计成交量达到同期该期货合约总成交量百分之二十以上，且期货交易占用保证金数额在五百万元以上的；（六）实施本解释第一条第五项操纵证券、期货市场行为，当日累计撤回申报量达到同期该证券、期货合约总申报量百分之五十以上，且证券撤回申报额在一千万元以上、撤回申报的期货合约占用保证金数额在五百万元以上的；（七）实施操纵证券、期货市场行为，违法所得数额在一百万元以上的。?《操纵证券市场罪司法解释》第三条，操纵证券、期货市场，违法所得数额在五十万元以上，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百八十二条第一款规定的“情节严重”：（一）发行人、上市公司及其董事、监事、高级管理人员、控股股东或者实际控制人实施操纵证券、期货市场行为的；（二）收购人、重大资产重组的交易对方及其董事、监事、高级管理人员、控股股东或者实际控制人实施操纵证券、期货市场行为的；（三）行为人明知操纵证券、期货市场行为被有关部门调查，仍继续实施的；（四）因操纵证券、期货市场行为受过刑事追究的；（五）二年内因操纵证券、期货市场行为受过行政处罚的；（六）在市场出现重大异常波动等特定时段操纵证券、期货市场的；（七）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。?《操纵证券市场罪司法解释》第四条，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百八十二条第一款规定的“情节特别严重”：（一）持有或者实际控制证券的流通股份数量达到该证券的实际流通股份总量百分之十以上，实施刑法第一百八十二条第一款第一项操纵证券市场行为，连续十个交易日的累计成交量达到同期该证券总成交量百分之五十以上的；（二）实施刑法第一百八十二条第一款第二项、第三项操纵证券市场行为，连续十个交易日的累计成交量达到同期该证券总成交量百分之五十以上的；（三）实施本解释第一条第一项至第四项操纵证券市场行为，证券交易成交额在五千万元以上的；（四）实施刑法第一百八十二条第一款第一项及本解释第一条第六项操纵期货市场行为，实际控制的账户合并持仓连续十个交易日的最高值超过期货交易所限仓标准的五倍，累计成交量达到同期该期货合约总成交量百分之五十以上，且期货交易占用保证金数额在二千五百万元以上的；（五）实施刑法第一百八十二条第一款第二项、第三项及本解释第一条第一项、第二项操纵期货市场行为，实际控制的账户连续十个交易日的累计成交量达到同期该期货合约总成交量百分之五十以上，且期货交易占用保证金数额在二千五百万元以上的；（六）实施操纵证券、期货市场行为，违法所得数额在一千万元以上的。实施操纵证券、期货市场行为，违法所得数额在五百万元以上，并具有本解释第三条规定的七种情形之一的，应当认定为“情节特别严重”。?《内幕交易罪司法解释》第六条，在内幕信息敏感期内从事或者明示、暗示他人从事或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百八十条第一款规定的“情节严重”：（一）证券交易成交额在五十万元以上的；（二）期货交易占用保证金数额在三十万元以上的；（三）获利或者避免损失数额在十五万元以上的；（四）三次以上的；（五）具有其他严重情节的。?《内幕交易罪司法解释》第七条，在内幕信息敏感期内从事或者明示、暗示他人从事或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百八十条第一款规定的“情节特别严重”：（一）证券交易成交额在二百五十万元以上的；（二）期货交易占用保证金数额在一百五十万元以上的；（三）获利或者避免损失数额在七十五万元以上的；（四）具有其他特别严重情节的。?《证券市场禁入规定》第五条，违反法律、行政法规或者中国证监会有关规定，情节严重的，可以对有关责任人员采取3至5年的证券市场禁入措施；行为恶劣、严重扰乱证券市场秩序、严重损害投资者利益或者在重大违法活动中起主要作用等情节较为严重的，可以对有关责任人员采取5至10年的证券市场禁入措施；有下列情形之一的，可以对有关责任人员采取终身的证券市场禁入措施：（一）严重违反法律、行政法规或者中国证监会有关规定，构成犯罪的；（二）从事保荐、承销、资产管理、融资融券等证券业务及其他证券服务业务，负有法定职责的人员，故意不履行法律、行政法规或者中国证监会规定的义务，并造成特别严重后果的；（三）违反法律、行政法规或者中国证监会有关规定，采取隐瞒、编造重要事实等特别恶劣手段，或者涉案数额特别巨大的；（四）违反法律、行政法规或者中国证监会有关规定，从事欺诈发行、内幕交易、操纵市场等违法行为，严重扰乱证券、期货市场秩序并造成严重社会影响，或者获取违法所得等不当利益数额特别巨大，或者致使投资者利益遭受特别严重损害的；（五）违反法律、行政法规或者中国证监会有关规定，情节严重，应当采取证券市场禁入措施，且存在故意出具虚假重要证据，隐瞒、毁损重要证据等阻碍、抗拒证券监督管理机构及其工作人员依法行使监督检查、调查职权行为的；（六）因违反法律、行政法规或者中国证监会有关规定，5年内被中国证监会给予除警告之外的行政处罚3 次以上，或者5年内曾经被采取证券市场禁入措施的；（七）组织、策划、领导或者实施重大违反法律、行政法规或者中国证监会有关规定的活动的；（八）其他违反法律、行政法规或者中国证监会有关规定，情节特别严重的。