想打赢“民告官”官司？你得瞄准文中的两大要素（下）

二、实体要素在审查完程序要素，确保符合起诉条件后，接下来便是对行政诉讼的实体要素，即行政行为的合法性进行审查，这也是行政复议以及行政诉讼的核心。根据行政诉讼法第七十条和第七十二条的规定，行政行为的合法性审查主要从是否超越法定职权，是否违反法定程序，证据是否确实充分，适用法律是否正确，是否存在滥用职权、明显不当，是否履行法定职责等六部分展开。（一）是否超越法定职权实践中有的行政机关出于某些因素的考量，以签订委托协议的方式，将法律规定由其行使的行政管理职权全权委托给另一行政机关行使，之后受托单位便以其自身名义作出相关行政行为。这种便是典型的超越法定职权的行为。例如，《森林防火条例》规定县级以上地方人民政府林业主管部门具有行政处罚权，某林业主管部门通过委托的方式，将该处罚权委托给应急管理部门行使。若该应急管理部门以其自身名义作出行政处罚，则属于超越法定职权的行为。因此，当你收到行政机关对你送达的文书时，需要先看一下落款的盖章单位，根据前面总结的方法确认该单位是否有权作出相关处理决定。（二）是否违反法定程序根据本人的实务经验，行政程序是最容易找到胜诉突破口的一环。行政行为的作出应当符合依法行政原则，即“法无授权不可为”。因此，检索该行政行为的程序是否符合法律规定，这是最基础同时也可能是最关键的一步。老百姓限于实务经验以及检索能力的局限，往往只通过百度、搜狗等方式进行检索，很多依据已经失效或者错误，无法找准切入点。本人总结实务经验，行政行为的作出一般需符合如下规定：1.法律：《中华人民共和国行政诉讼法》及司法解释、《中华人民共和国行政处罚法》《中华人民共和国行政强制法》《中华人民共和国行政许可法》《中华人民共和国治安管理处罚法》等；2.具体违法领域：《安全生产违法行为行政处罚办法》《国土资源违法行为查处工作规程》《自然资源行政处罚办法》《价格违法行为行政处罚规定》《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》《中国银保监会行政处罚办法》《邮政行政处罚程序规定》《农业行政处罚程序规定》等。3.各省单独规定：如《山东省行政程序规定》《山东省行政处罚听证程序实施办法》等。行政法律规范浩繁，上述规定并非穷尽式列举，仅供参考，若有需要可私信笔者，教您如何有效进行法律检索。检索完毕法律规定后，接下来就要对行政行为的作出程序进行检视。行政行为的作出是行政机关意志的体现，需要严格依照法律规定进行。以行政处罚程序为例，行政处罚的作出一般需要经过如下程序：行政处罚流程图因行政执法案卷不属于政府信息公开的范围，行政相对人可能只有在诉讼过程中才有机会获取相关证据，核实案涉行政行为是否符合法定程序。好在行政诉讼实行举证责任倒置，由行政机关承担举证责任，且行政机关应当在收到诉状后十五日内提交答辩以及证据材料，逾期未提交，视为没有证据，不存在证据突袭的可能。因此，相对人在收到答辩材料后，有充足时间详细研究程序瑕疵。以行政处罚为例，在实务中常见的程序违法情形主要有如下六种：1.超过法定期限。在行政程序中，我们首先需要对数字保持敏感，包括但不限于：立案期限、案件办理期限、听证告知期限、陈述申辩期限、送达期限等。如《自然资源行政处罚办法》第十二条明确规定了自然资源主管部门应当自符合立案条件之日起10个工作日内立案，2021年7月15日施行的新《中华人民共和国行政处罚法》第六十条明确规定了应当自立案之日起90日内作出行政处罚决定。可以说，行政文书中的任何一个时间点都有可能成为案件的突破口，需要格外留意。2.执法人员不具备执法资格。《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条规定：行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。实践中，某些行政机关因机构改革等原因，虽然保留了执法权，但是具有执法资格的人员却很少。如果执法人员不具有行政执法资格，该行政行为的作出应当被认定为程序违法。3.未听取当事人的陈述申辩。如果要作出对当事人不利的行政决定，应当保障其陈述申辩权。但是，经常有行政机关在执法过程中将听取当事人的陈述申辩流于形式。例如，某行政机关于2021年4月11日对李某作出行政处罚事先告知书，告知李某提出陈述、申辩意见的时间为3天，并于当日以挂号信形式邮寄送达。4月14日，该告知书方才签收。结果该机关于4月15日即作出处罚决定。该行为明显剥夺了当事人的陈述申辩权，最终也被法院认定程序违法，予以撤销。4.未告知或未举行听证。某些行政行为的作出会对当事人的权利产生重大影响，此种情况下不仅要听取当事人的陈述申辩，还应当保障当事人听证的权利。行政处罚法第四十二条规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。”比较有争议的是较大数额的罚款，究竟什么标准才属于“较大”，有赖于各省市的具体规定。《山东省行政处罚听证程序实施办法》规定，行政机关作出对公民处以500元以上罚款，对法人或者其他组织处以20000元以上罚款的时候，应当告知当事人有权申请听证。因此，假设你被某机关罚款1000元，你有权申请其依法举行听证会，一旦该机关没有依法组织听证会，那么该行政行为属于程序违法。听证会的组织也应当严格依法进行，大家感兴趣可以自行检索相关具体规定，在此不做赘述。5.重大事项未经集体讨论决定。行政处罚法第三十八条第二款规定：“对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。”实务中判断是否属于“情节复杂或者重大违法行为”存在一定争议，属于法官自由裁量的范围。如果你认为某机关作出的处罚决定明显过重，可以以该项事由进行主张。6.未有效送达执法文书。送达是处罚决定作出的最后一步，但往往也是执法人员最头痛的环节之一。拒签的、因搬家而找不到送达地址的，总之就是无法直接送达。很多执法人员为了图省事，直接送达不成，径行选择公告送达。根据行政处罚法第六十一条：“行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。”并结合民诉法中送达的相关规定，公告送达应当是在穷尽所有送达方式均无法送达的情况下方可采用的送达方式，因此，径行公告送达的方式必然不符合程序要求。以上情形并未穷尽程序违法的全部类型，个案中仍需具体情况具体分析。（三）法律适用是否正确如前所述，行政相对人可能只有在诉讼过程中才有机会获取相关证据，但你手头一定会有行政处罚事先告知书、行政处罚决定书等执法文书。从这些文书中首先可以看到盖章单位，从而判断是否超过法定职权的问题；其次你就应当关注下文书中所载明的法律条文，核实是否仍然有效、是否符合上位法规定、条文是否存在等问题。一般而言，行政机关作出的行政行为在法律适用上鲜有错误，但是本人在实务中却遇到过两次。一次是因新修订的《中华人民共和国土地管理法》于2020年1月1日施行，但由于某机关法律数据库未及时更新，其在执法过程中仍引用的是2004年施行的土地管理法规定，被复议机关认定法律适用错误，撤销了处罚决定。另一次是某复议机关在复议决定书中出现了“张冠李戴”情形，将B条例中的规定错误地列举成A条例的规定，被法院认定适用法律错误，撤销了复议决定。（四）证据是否确实充分常言道：“打官司就是打证据。”行政诉讼中，证据的确实充分是违法事实得以成立的充分必要条件，因此，可以说证据是否确实充分是认定案涉行政行为是否合法的核心因素。前面的程序部分说到我们要对数字保持敏感，同样，在对证据的审查中也要对数字保持高度警觉。我在实务中遇到一个案子，某机关对违法建筑进行查处时，于2020年1月6日制作了《现场勘验（检查）笔录》，笔录中载明案涉违法建筑的长为11.2米，宽为11米，占地面积为123.2平方米。然而在2020年1月8日制作的第二份《现场勘验（检查）笔录》中却载明案涉违法建筑的长为11米，宽为10.8米，占地面积为118.8平方米。而最终的处罚决定书中，该机关却又采用了第一次的测量数据加以认定。最终复议机关以证据之间存在数据不一致，应当通过进一步调查以查明案件事实，但该机关并未继续进行甄别查证为由，认定该处罚决定认定事实不清、证据不足。无独有偶，前段时间我又遇到一个查处违法建筑的案子，我在审查案件材料时发现，执法人员对于案涉建筑物的数据记载为长6.5米，宽1.5米，面积为11.7平方米。经过现场计算，面积的数值应当是9.75平方米。两个数据可谓大相径庭。无奈之下，经过案审会讨论，该机关决定将案件予以撤案处理。因此，对于行政相对人而言，诉讼中收到被告的证据材料后，必须仔仔细细研究，可能一个不起眼的数字就能帮你打赢官司。（五）是否存在滥用职权、明显不当滥用职权、明显不当只存在于自由裁量的行政行为之中，二者的共同特点都是不合理，区别在于不合理的程度不同。该要件是法院对行政行为合法性审查的最后一环，如果我们在对上述全部要件逐一审查后，仍未发现突破口，可以考虑以行政行为存在滥用职权、明显不当的情形要求撤销。例如，可以比较被告对同等情况的案件的处理结果，如果案涉行政行为与同一时期、同等情况的绝大多数案件的处理结果相差甚远，应当认定为滥用职权或者明显不当。（六）是否履行法定职责人民法院审理不履行法定职责的纠纷时，主要是围绕行政机关拒绝或者不予答复原告的行为是否合法进行审查。实务中该类纠纷的案情往往比较雷同，一般都是行政相对人向某机关提出了申请，要求某机关依法履职，但是该机关未予答复。有人认为，行政机关应当有问必答，有申请必回，不回就是不作为。甚至许多律师同行也持有这样的观点。实际上，判断行政机关是否符合不履行法定职责的情形，绝不可简单地以不回复来认定。首先，该行政机关必须负有法定职责。如前文提到的申请查处违法占地案，对申请事项不负有法定职责的机关，根本不能算作适格的被告。其次，你应当举证证明向该机关提出过申请。虽然行政诉讼实行举证责任倒置，但是在不履行法定职责的纠纷中，原告负有初步的举证义务。我曾遇到过一个案子，当事人非常轴，一审败了，不服，上诉。二审败了，不服，再审。驳回了再审申请，不服，申请检察院抗诉。实际上那个案子就是原告申请审批宅基地，被告以未收到申请材料为由拒绝办理。整个诉讼过程中，原告始终未提供其曾向被告提出过申请的证明材料，因此无法证明被告存在不履行法定职责的情形。最终，检察院亦未支持原告的抗诉申请。第三，你与行政机关是否履行法定职责之间应当具有法律上的利害关系。例如，被拐卖妇女请求公安机关解救，因公安机关负有保护人民生命和财产安全的职责，如果公安机关拒绝解救，则构成不履行法定职责。但是，如前面提到的案例，如果你请求举报某违法建设行为，因监督举报的权利不能等同于行政相对人对行政行为提起行政诉讼的权利，因此即使受理机关未予答复，仍然不构成不履行法定职责。总之，要想打赢行政诉讼，必须是在符合实体审理条件的前提下，围绕行政行为的合法性进行审查，最后找到胜诉的突破口。本文篇幅有限，许多内容并未作深入分析，仅供各位参考。若有案件代理需要，欢迎致电垂询。