导 言建设工程施工合同纠纷中，承包人因转包、违法分包建设工程而与实际施工人签订的建设工程施工合同为无效合同。在此种情况下，承包人与实际施工人约定的“管理费”是否可以得到法院支持？该问题在司法实践中存在不同观点。?观点一：参照合同约定说一、观点内容：建设工程经竣工验收合格时，尽管建设工程施工合同无效，工程价款仍应参照合同约定支付，“管理费”属于建设工程价款的组成部分，故应参照约定处理。转包方、违法分包方、被挂靠方（以下统称转包方）向转承包人、挂靠人（以下统称施工方）主张“管理费”的，应予支持；施工方要求返还“管理费”的，不予支持。二、典型案例：（2020）最高法民终860号民事判决书。1.案情简介：卓越公司参与政府集资房建设项目，与兵建公司签订《建筑（安装）施工执行协议书》，将该项目承包给兵建公司建设。兵建公司承包该项目后，又与基础公司签订《某建设项目分包合同》（以下简称《分包合同》），约定兵建公司将上述项目按全部合同责任转移的方式将实施主合同即兵建公司与卓越公司签订的合同的责任充分地完全地转移给基础公司，基础公司应以兵建公司名义履行主合同并执行主合同中规定的兵建公司全部责任和义务，按独立经营、自筹资金、自负盈亏、自担风险、自负所有税收的原则完成主合同所列出的应由总承包人提供的所有服务内容以及提供上述工程服务内容必须完成的所有工作，主合同所列出的总承包人应承担的全部义务和责任均应看作是对基础公司的要求并由基础公司全部承担，基础公司向兵建公司交纳管理费。项目竣工后，由于工程款未及时结清，基础公司诉至法院，要求兵建公司支付工程款等相关费用，并退还已收取的管理费。2.判决结果：一审法院判决驳回基础公司要求退还管理费的诉讼请求，二审法院予以维持。3.裁判观点：一审法院认为，虽然案涉《分包合同》无效，但对于基础公司已完成的案涉工程造价的确定，应当依据《分包合同》中结算条款。而《分包合同》中对于管理费的约定属于结算条款内容，且合同中约定了兵建公司向基础公司案涉工程派出工作人员实施监督和管理。从实际履行看，根据双方举证情况，兵建公司实际派出工作人员对案涉工程施工进行了管理，且在双方对账过程中，基础公司对兵建公司扣缴的管理费亦无异议。因此，基础公司主张兵建公司返还已扣收管理费缺乏依据。二审法院认为，根据兵建公司与基础公司签订的《分包合同》的约定，基础公司需按照工程价款的一定比例向兵建公司支付管理费。虽然《分包合同》无效，但兵建公司在基础公司施工过程中配合其与发包方、材料供应商、劳务单位等各方进行资金、施工资料的调配和结算，并安排工作人员参与案涉工程现场管理，其要求基础公司参照原约定支付管理费，一审判决予以支持，并无不当。?观点二：实际参与管理说一、观点内容：题述情形下合同约定的“管理费”有的为建设工程价款的组成部分，有的为转包方的转包牟利。对于前者，在查明转包方实际参与了施工管理服务的情况下，可参照合同约定处理；对于后者，因转包方并未进行管理亦无实际付出，故不存在对其投入折价返还的问题。在分配合同无效的后果时，应遵循诚信原则，不使不诚信的当事人因合同无效而获利。二、典型案例：（2021）最高法民终727号民事判决书。1.案情简介：光明公司作为发包人与承包人桓大公司签订《建设工程施工合同》，约定由桓大公司承建光明公司开发的某商业广场工程项目。随后，桓大公司作为甲方，项目经理冯某、项目责任人申某某作为乙方，签订《工程项目责任人承包合同书》，约定甲方将此工程项目以包盈亏包质量的方式确定给乙方经营管理，甲方按决算2%收取服务费。后因工程款纠纷，申某某将桓大公司及光明公司诉至法院，要求支付工程款等相关费用。在计算工程款数额时，桓大公司主张应扣除2%的管理费。2.判决结果：一审法院判决对桓大公司请求参照合同约定扣除管理费的主张不予支持，酌情按照总造价的0.5%对桓大公司付出的劳动成本给予补偿；二审法院予以维持。3.裁判观点：一审法院认为，由于案涉《建设工程施工合同》《某商业广场工程施工合同补充协议》《工程项目责任人承包合同书》均无效，《工程项目责任人承包合同书》中关于管理费的约定也应当认定为无效条款，桓大公司无视法律法规的规定，相继将资质出借给不同主体使用，导致合同无效，过错较为明显，对其请求参照合同约定扣除管理费的主张不予支持。但是，鉴于桓大公司在案涉工程中参与了部分工程管理，并在请求光明公司付款、配合实际施工人提起诉讼等方面作出一些工作，酌情按照总造价的0.5%对其付出的劳动成本给予补偿。二审法院认为，鉴于双方对于合同无效均有过错，且桓大公司在案涉工程施工中对工程竣工、移交等事宜有过一定的参与，并实际支出了部分费用，一审法院酌情按照工程价款的0.5%支持了其部分主张，已综合考虑其差旅费及管理费，并无不当。?观点三：无效返还说一、观点内容：题述情形下合同约定的“管理费”属于非法所得，合同中相关条款无效，应参照合同无效的处理方式。转包方主张应从支付的工程价款中扣除“管理费”的，不予支持；施工方主张返还“管理费”或者工程价款不扣除“管理费”的，应予以支持。二、典型案例：（2018）最高法民申4381号民事裁定书、（2018）琼民终71号民事判决书。1.案情简介：中信香水湾公司作为发包人与承包人中建八局海南分公司签订了一份《某项目Ⅰ标段施工总承包合同补充协议书》，约定中信香水湾公司将其开发的“某项目Ⅰ标段”工程项目发包给中建八局海南分公司承包施工。中建八局海南分公司以施工总承包方式承揽了上述施工项目后，将其中的部分施工项目分包给中伟公司承包施工，双方为此签订了一份《某项目总承包之山体别墅及高层公寓楼工程土建、安装劳务施工合同》，约定承包施工的范围、施工内容、工程价款等，其中总包管理费、签证索赔按业主确定的结算造价优惠下浮9%。后因工程款纠纷，中伟公司提起诉讼，要求中建八局和中建八局海南分公司支付工程款，中信香水湾公司承担连带清偿责任。在计算欠付工程价款时，中建八局和中建八局海南分公司主张应按照合同约定扣减9%的总包管理费。2.判决结果：一审法院未支持中建八局和中建八局海南分公司关于扣减9%总包管理费的主张；二审法院、再审法院均予以维持。3.裁判观点：一审法院认为，中伟公司与中建八局海南分公司签订的案涉工程转包合同当中虽然约定有中建八局海南分公司按结算值的9%收取总包管理费，但转包合同被确认无效后，总包管理费收取的约定同样归于无效。且管理费的性质实质是转包案涉工程渔利费用，属违法所得，中建八局、中建八局海南分公司主张按照合同约定从应付工程价款当中扣减该比例费用，法律依据不足，不予支持。二审法院认为，中伟公司与中建八局海南分公司签订的案涉工程转包合同当中虽然约定有中建八局海南分公司按结算值的9%收取总包管理费，但转包合同被确认无效后，总包管理费收取的约定同样无效。中建八局、中建八局海南分公司主张按照合同约定从应付工程价款当中扣减该比例费用，法律依据不足，不予支持。再审法院认为，案涉工程系非法转包，《劳务施工合同》约定的9%总包管理费的性质实质是转包案涉工程的违法所得，原判决对该部分管理费用未予扣减，亦无不当。?观点评述由前述内容可知，本文所涉的三种观点在司法实践中均有相应判例支持，可见目前对于题述情形下管理费的认定问题司法实务界尚未得出一致结论。但是最高人民法院第二巡回法庭2020年第7次法官会议纪要及最高人民法院民事审判第一庭2021年第21次专业法官会议纪要中，对题述问题阐明了法官意见。最高人民法院第二巡回法庭2020年第7次法官会议纪要支持本文所述的第二种观点，即实际参与管理说。法官意见认为，建设工程施工合同因非法转包、违法分包或挂靠行为无效时，对于该合同中约定的由转包方收取“管理费”的处理，应结合个案情形根据合同目的等具体判断。如该“管理费”属于工程价款的组成部分，而转包方也实际参与了施工组织管理协调的，可参照合同约定处理；对于转包方纯粹通过转包牟利，未实际参与施工组织管理协调，合同无效后主张“管理费”的，应不予支持。合同当事人以作为合同价款的“管理费”应予收缴为由主张调整工程价款的，不予支持。基于合同的相对性，非合同当事人不能以转包方与转承包方之间有关“管理费”的约定主张调整应支付的工程款。最高人民法院民事审判第一庭2021年第21次专业法官会议纪要支持本文所述的第三种观点，即无效返还说。法官意见认为，转包合同、违法分包合同及借用资质合同均违反法律的强制性规定，属于无效合同。前述合同关于实际施工人向承包人或者出借资质的企业支付管理费的约定，应为无效。实践中，有的承包人、出借资质的企业会派出财务人员等个别工作人员从发包人处收取工程款，并向实际施工人支付工程款，但不实际参与工程施工，既不投入资金，也不承担风险。实际施工人自行组织施工，自负盈亏，自担风险。承包人、出借资质的企业只收取一定比例的管理费。该管理费实质上并非承包人、出借资质的企业对建设工程施工进行管理的对价，而是一种通过转包、违法分包和出借资质违法套取利益的行为。此类管理费属于违法收益，不受司法保护。因此，合同无效，承包人或者出借资质的建筑企业请求实际施工人按照合同约定支付管理费的，不予支持。笔者更加认可第三种观点，即题述情形下合同中关于“管理费”的相关约定，应随主合同无效而无效。建设工程的转包、违法分包本就违反了法律的强制性规定，合同中关于管理费的约定是转包方通过违反法律进行获利的行为，该费用属于违法收益，不应予以保护。法律虽然规定建设工程施工合同无效但仍可参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人，但笔者认为该规定是对于实际施工人在施工过程中付出的人力物力以及所承担风险的对价补偿，也是对于施工过程中所涉及的物料供应方、劳务人员等权益进行的间接保障。而转包方收取管理费时，通常未付出相应的人力物力，也无需承担风险，即便其履行了一定的管理职责，付出了一定的成本，以不支持其管理费收入作为违法行为的惩戒也属于合理范畴。此外，《中华人民共和国建筑法》第六十七条第一款规定：“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”笔者认为“管理费”即为上述法条中规定的“违法所得”，不受法律保护。综上所述，题述情形下的管理费是否能得到法院支持尚无统一结论。根据最高人民法院法官会议纪要的观点，该管理费有较大概率无法得到支持，尤其是在未实际履行管理职责的情况下。因此，笔者建议建设工程的承包人切勿为了谋取小利，进行转包、违法分包等违法行为，避免因此而承担不必要的风险。