辩 护 词

辩 护 词 ? 审判长、审判员： 江苏岸庆律师事务所依法接受被告人张某某的委托，指派本律师担任被告人张某某的一审辩护人。接受委托后本律师仔细查阅本案的卷宗材料，结合公诉机关指控的罪名，认真研究了本案相关的法律、法规，对证据予以全面分析、推敲，结合本案的庭审，发表如下辩护意见，仅供合议庭参考。 辩护人认为，公诉机关指控被告人张某某犯职务侵占罪的罪名不能成立。 　　一、被告人张某某所谓占为己有的财物不属于刑法上的“本单位财物” 　　职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。 ??? 刑法的这一条文表述的很清楚，职务侵占罪的一个构成要件是“将本单位的财物占为己有”。被告人张某某所占有的那一部分财物能否算“本单位财物”?回答应该是否定的。 被告人张某某所占有的财物，可以分三部分：一是土地；二是房屋及出售房屋的收益(含轿车一辆)；三是开发区补贴的54.19万元。 (一)、涉案土地为**县经济开发区管委会国有土地。 1、根据**县公安局2015年6月11日补充侦查报告认定，涉案土地为**县经济开发区管委会规划建设振丰家园小区时预留土地（见补充侦查一卷第1页）。 2、最高人民法院2005年6月18日法释［2005］5号司法解释第一条规定：“土地出让合同，是指市、县人民政府土地管理部门作为出让方将国有土地使用权在一定年限内让与受让方，受让方支付土地使用权出让金的协议。”第二条规定：“开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，应当认定无效”。根据司法解释的规定，开发区管委会与振丰居委会于2009年12月2日签订的土地转让协议是无效协议，不发生土地物权转移的效力，涉案土地没有发生土地使用权变更，仍是开发区管委会的国有土地。 3、**县国土资源局《振丰中心村用地补偿安置表》(见被告人提供的证据一)也能证明涉案土地不是振丰居委会集体所有的土地，而是开发区管委会的国有土地。 ??? 4、开发区管委会与振丰居委会于2009年12月2日协议明确载明：“根据开发区管委会2009年11月12日班子讨论意见，……，土地款用于振丰家园配套设施。……，以下工程由开发区委托振丰居委会落实，工程质量、造价等由居委会负责把关，具体事项如下：一、振丰家园商铺。二、绿化。三、围墙。四、路灯。五、传达室。六、小区两侧电动伸缩门。七、小区内部门、道路和停车位没有到位，给群众带来不便……。从该协议内容看，该协议实质是委托合同，而不是土地使用权出让合同，涉案土地仍是开发区管委会的国有土地。 综上，不论从**县公安局侦查报告认定的事实，还是根据法律规定，还是从**县国土资源局和开发区管委会与振丰居委会协议内容看，涉案土地仍然是开发区管委会土地。开发区管委会的土地显然不是振丰居委会的合法财物，更不是被告人张某某的“本单位财物”。因使用开发区管委会土地而产生的受益当然也不是振丰居委会的合法财物，更不是被告人张某某的“本单位财物”。 ?? (二)、关于商铺及出售商铺的收益(含轿车一辆): ?? 商铺及出售商铺的收益(含轿车一辆)不能认定是振丰居委会的财物的证据有。 ??? 1、开发区管委会与振丰居委会于2009年12月2日签订的协议明确载明：“根据开发区管委会2009年11月12日班子讨论意见，……，土地款用于振丰家园配套设施。……，以下工程由开发区委托振丰居委会落实，工程质量、造价等由居委会负责把关，具体事项如下：一、振丰家园商铺。二、绿化。三、围墙。四、路灯。五、传达室。六、小区两侧电动伸缩门。七、小区内部门、道路和停车位没有到位，给群众带来不便……。以上配套工程款总计：170.47万元，甲方土地款为119.08万元，甲方尚欠乙方工程款54.19元。 ??? 2、时任开发区管理委员会副书记陈晓斌证实，“……承建商铺，所得收益用于振丰家园小区配套设施建设”。“其他收益部分我们研究时没有提到。”(见侦查二卷第145页)。 ??? 3、时任开发区管理委员会主持工作的副书记、副主任乔云德证实，“由我起草了该地块的协议，约定振丰家园小区配套设施所需资金170多万，由该地块按每亩13万元价格，该地块折价120万元左右，开发区再补贴50多万元的资金缺口”。“……承建商铺，所得收益用于振丰家园小区配套设施建设，其他收益部分我们研究时没有提到。”“振丰家园小区是开发区建的，配套设施也理应由开发区建设，开发区当时资金紧张，另外振丰家园小区群众对有关配套设施不到位等情况反映强烈，需要尽快搞好，才决定把这项工作作为一项任务布置给振丰居委会做的”(见侦查二卷第156页)。 以上证据能够证明：振丰家园商铺工程由开发区委托振丰居委会落实，承建商铺，所得收益用于振丰家园小区配套设施建设，其他收益部分开发区管委会研究时没有提到。显然，商铺及出售商铺的收益(含轿车一辆)不能认定是振丰居委会的财物。 (三 )、开发区补贴的54.19万元不是振丰居委会所有的财产。 1、从开发区管委会2009年12月2日签订的协议内容看：54.19万元是开发区管委会补贴给振丰家园配套设施的资金缺口。 2、开发区管理委员会副书记、副主任(主持工作)乔云德证实，“由我起草了该地块的协议，约定振丰家园小区配套设施所需资金170多万，由该地块按每亩13万元价格，该地块折价120万元左右，开发区再补贴50多万元的资金缺口”。以上内容证明：54.19万元是开发区管委会补贴给振丰家园配套设施的资金缺口。开发区管理委员会副书记陈晓斌证言也能印证54.19万元是开发区管委会补贴给振丰家园配套设施的资金缺口。 3、从54.19万元给付时间看：54.19万元是在振丰家园配套设施完工，经开发区管委会有关人员确认后，开发区管委会补贴给振丰家园配套设施的资金缺口。 ??? 如果振丰家园配套设施资金没有缺口，在给付54.19万元时开发区管委会就应当明知，54.19万元属于错付，该54.19万元仍然属于开发区管委会的财产，开发区管委会可通过民事诉讼追回即可。 振丰家园小区与振丰居委会不是同一主体，振丰家园小区财产属于振丰家园小区全体业主所有；振丰居委会集体所有的财产属于振丰居委会全体村民所有。小区全体业主与居委会全体村民也不是同一集合体。? 通过以上分析，可以看出：54.19万元，要么属于开发区管委会所有；要么属于振丰家园小区全体业主所有，决不可能属于振丰居委会集体所有。被告人张某某即使占有54.19万元，该占有行为并未对被告人张某某单位--振丰居委会的实际利益和财产造成损失。 ??? 综上，被告人张某某所谓非法占有的财物，包括土地、房屋和54.19万元，决不是本单位--振丰居委会的财产。振丰居委会也没有任何的损失。既然被告人没有“将本单位财物非法占为己有”，既然职务侵占罪的客体要件不存在，那么被告人张某某就不构成职务侵占罪。 　　二、被告人张某某的行为不具备职务侵占罪秘密性的基本特征。 ??? 职务侵占行为表现形式主要包括侵吞、窃取、骗取和其他方法。职务侵占行为的表现形式虽然千差万别，多种多样，但它们都具有一个共同的基本特征，那就是侵占行为必须具有秘密性。这种秘密性是职务侵占与单位工作人员和单位之间的经济纠纷的本质区别。经济纠纷往往是由于行为人与单位之间对利益分配的分歧而产生，行为人获取财物的行为具有公开性。对此类公开行为以经济纠纷认定，不以职务侵占罪认定。这也是刑事诉讼法中的疑罪从无原则的具体体现。 职务侵占的秘密性，也是职务侵占与单位工作人员公开强占单位财物的本质区别。单位工作人员公开强占单位财物，单位应当责令退还，拒不退还的，可以通过民事诉讼和强制执行来解决，不能以犯罪论处。 (一)、被告人张某某所谓非法占有行为，具有公开性的证据。 1、2009年11月14日振丰居委会班子成员讨论记录（见侦查卷二第48页）证明：会议上公开讨论了振丰家园小区配套设施工程的相关问题，该会议记录居委会班子成员张某某、汤井国、张飞、宋海洋、王其庄都签了名。 2、2009年12月2日**县经济开发区管委会与振丰社区居委会签订土地转让协议，居委会班子成员张某某、汤井国、张飞、宋海洋、王其庄都签了名（见侦查卷三第52页）。 3、建筑公司的周春生、王师忠、冯其玉等人笔录（见侦查卷二第189--219页）均证明：商铺是被告人张某某开发的 4、购房人汪士和、张明加、杨玉华等人笔录（见侦查卷二第220--246页）均证明：商铺是张某某开发的，商铺是从张某某手里买的。 ??? 5、居委会班子成员蒋同喜、汤永安、张飞、宋海洋、王其庄等人笔录（见侦查卷二第163--188页）均证明：商铺是张某某开发的。 (二)、被告人张某某所谓非法占有行为的全过程都签订了合同，没有任何秘密性。 1、2009年12月2日开发区管委会与振丰居委会及班子成员签订土地转让协议（见侦查卷三第49--52页）。 2、2009年11月18日振丰居委会及班子成员与**县宏大建设工程有限公司签订振丰家园商铺配套协议（见侦查卷三第53页）。 3、2009年12月6日张某某以振丰家园开发项目部名义与**县宏大建设工程有限公司签订振丰家园商铺配套协议（见侦查卷三第54--55页）。 4、2009年12月8日振丰居委会及班子成员与江苏东华装璜有限公司**分公司签订振丰家园围墙合同书（见侦查卷三第57--58页）。 5、2009年12月13日振丰居委会及班子成员与苏州市荣林绿化工程有限公司签订振丰家园绿化合同书（见侦查卷三第66--67页）。 6、2010年3月10日振丰居委会及班子成员与苏州市天虹钢杆照明电器有限公司签订振丰家园照明设备施工合同（见侦查卷三第69页）。 检察院指控的被告人张某某非法占有的所有财物都是通过签订了以上合同而实现的，没有任何秘密性。上述的合同不论是否有效都是平等民事主体之间的协议，双方的民事行为和民事关系是否合法，也不影响双方所具有的平等民事主体之间法律关系的性质，只要存在民事法律关系，只要存在合同约定，不论该约定是否受到法律保护，都可以阻却职务侵占罪故意的成立，因而就没有成立职务侵占罪的可能。退一步，即使被告人张某某如检察院指控的“在居委会党总支会议上夸大开发风险，刻意隐瞒事实情况”是真实的，被告人张某某的行为也不能构成职务侵占罪。 (三)、土地、房屋为不动产，被告人张某某无法改变占有，也没有改变占有。土地、房屋为不动产物权，不动产物权改变所有权，必须进行产权变更，张某某无法利用职权侵呑不动产，无法秘密占有，也无法隐藏。 三、张某某所谓占有的财产为商捕经营过程中的非法所得，不能成为振丰居委会的合法财产。 被告人张某某占有的财物为无效合同所获得非法所得，且没有依法纳税，非法所得不能成为振丰居委会的合法财产，我们国家的法律不保护非法所得，更不能将非法所得视为振丰居委会的合法财产。 ?? 《中华人民共和国招标投标法 》第三条规定：在中华人民共和国境内进行全部或者部分使用国有资金投资的工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。涉案土地为开发区管委会国有土地，开发区管委会补助的54.19万元是开发区管委会的国有资金。涉案工程必有进行招标投标，该工程未进行招标投标，涉案一系列合同均为无效合同。 ??? 所谓张某某犯职务侵占罪，侵占的财产来源为振丰家园商铺和配套设施等建设工程收入，要使这些收入成为振丰居委会集体所有的合法财产，必须扣除以下费用： 1、建设工程的竣工验收费用：根据《房地产开发经营条例》第条17规定，房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用;未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。房地产开发项目竣工后，房地产开发企业应当向项目所在地的县级以上地方人民政府房地产开发主管部门提出竣工验收申请。 2、建设工程的审计费用：根据有关规定房地产竣工验收前必须进行审计。 3、建设工程的质量保证金：根据《建设工程质量保证金管理暂行办法》，政府投资项目预留保证金的比例为工程价款的5%，社会资金投资项目，参照执行。 ??? 4、税费：根据有关规定房地产建设，建设方应当缴纳的税费有契税3%(商业用房为17%)； 营业税9% ；企业所得税为利润的25% ；土地增值税为增值额的30%。 ??? 5、房屋的维修基金：房屋维修基金是专项用于物业保修期满后房屋共同部位、共用设备和物业管理区域公共设施的维修、更新和改造的资金，不得挪作他用。?售房单位从售房款中提取20%，购房者按购房款2%的比例缴维修基金。 ??? 6、张某某本人的合理收入。 　　四、被告人张某某没有非法占有单位财物的直接故意。 职务侵占罪在主观方面是直接故意，并且具有非法占有公司、企业或者其他单位财物的目的，即行为人妄图取得对本单位财物的占有、处分、收益的权利。间接故意和过失不构成该罪。? 《刑法》规定：直接故意是指行为人在行为时明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生的心理状态。 张某某在实施非法占有“行为时”振丰居委会还没有200多万元的所谓合法财产，张某某在实施非法占有“行为时”当然不可能知道振丰居委会有200多万的所谓合法财产，凭什么认定张某某在实施非法占有“行为时”就具有侵占振丰居委会200多万元合法财产的直接故意呢？ 张某某在实施非法占有“行为时”，开发区管委会都认为振丰家园小区配套实施建设有资金缺口54.19万元，难道张某某在实施非法占有“行为时”就知道振丰家园小区配套实施建设不但没有资金缺口54.19万元，还能再嫌200万元，张某某还要知道该200万元是振丰居委会集体所有的合法财产，只有张某某在实施非法占有“行为时”就明知200万元是振丰居委会集体所有的合法财产，张某某才具有侵占振丰居委会集体所有的合法财产的直接故意，否则张某某决不构成职务侵占罪。 ?? 五、检察院指控张某某犯职务侵犯罪的事实不清，证据不足。 ?? (一)、检察院指控被告人张某某“在居委会党总支会议上夸大开发风险，刻意隐瞒……真实情况”的证据不足。 1、时任振丰居委会助理会计王其庄笔录(见侦查二卷第165页)，“我们也不想投资，也不敢投资，以前没弄过，不懂。张某某没有提到投资有一定风险的话”。 2、时任振丰居委会副书记蒋同喜笔录(见侦查二卷第171页)，“当时我们都没有钱，张某某又说有风险，我们就都不敢投资的，我当时反正是表态不投资的”。 3、时任振丰居委会副主任宋海洋笔录(见侦查二卷第178页)，“张某某说我们如果有钱可以投资。张某某没有提到投资有一定风险的话”。“开发过程中，我供应砌压块，一共十万元左右，款也都结算给我，我也赚了一万元左右”。 4、时任振丰居委会副主任汤永安笔录(见侦查一卷第185页)，“当时大家都不想投资的，因为当时手里都没有钱，也就没有投资的想法。张某某有没有提到投资有一定风险的话，我记不清了”。 参加振丰居委会党总支会议的六名班子成员有一名是张某某本人，另一名也去世，另四名班子成员，均没有证实“张某某在居委会党总支会议上夸大开发风险，刻意隐瞒……真实情况”。检察院指控的该事实不能成立。 参加振丰居委会讨论的六名班子成员，如果班子成员合伙承包振丰家园小区配套设施建设，那么获得的利益，是否属于振丰居委会的集体所有的合法财产呢？显然不能。 ?? (二)、检察院指控被告人张某某“分得人民币429475元、一辆折价人民币13.2万元的轿车和4间商铺(经评估价值人民币688000元)”的事实不清。振丰家园小区配套设施和商铺建设，没有经过竣工验收，没有经过审计，没有缴纳工程质量保证金，没有缴纳房屋维修基金，没有依法纳税，在工程没有依法审计前确认被告人张某某职务侵占的数额，显然事实不清，证据不足。 ???? (三)、关于4间商铺的评估报告，法院不能采信。1、该报告注明“对建筑物内部质量不负任何检测责任”，该房屋没有经过质量验收，评估公司“对建筑物内部质量不负任何检测责任”，因而该房屋是评估公司视为质量合格的前题下作出的，而该房屋没有经过质量验收，不能视为质量合格。2、该报告注明“我公司对张某某的……商铺房地产进行价值评估”。该报告将商铺的所有人确认为张某某显然与起诉书认为商铺村委会集体所有的合法财产相矛盾。3、该评估价明显高于已实际销售的位置较好的商铺价格。故评估报告法院不能采信。 ?? (三)、公安机关“被告人张某某有没有先期出资或垫资，也有没有提供具体劳务”(补充侦查巻一第1页)的事实认定错误。 ?1、振丰家园小区配套设施和商铺尚没有开始建设，张某某进行了先期投资，举以下三例： (1)、振丰家园小区配套设施和商铺的土地平整费用4万元是被告人张某某先期出资的。负责振丰家园小区配套设施和商铺的土地平整的村民蒋同国证明：2009年张某某找到我，说振丰家园小区西侧门口要建配套设施和商铺，让我把土地平整一下，双方谈好价格为4万元，土地平整好后张某某把4万元给了我(见侦查三卷第83页)。蒋同国收条一张(见被告人提供的证据二)，证明：蒋同国于2009年10月12日收到张某某给付的土地平整费用4万元。 (2)、刘金昌的领条(见被告人提供的证据三)，证明振丰家园小区配套设施和商铺建设前的下水道建设的7000元，是被告人张某某先期出资的。 (3)、第二次补充侦查卷第27页，杜述勤证言证明：2009年12月份张某某找到我，让我把振丰家园小区西侧商铺工地的杂物清理掉，我和张某某谈好价格3130元，清理结束时张某某就把3130元工钱付给我了。杜述勤的领条(见被告人提供的证据四)与证人杜述勤证言一致，证明振丰家园小区配套设施和商铺建设前的杂草、杂物的清理、运输的费用3130元，是被告人张某某先期出资的。 ?? 第二次补充侦查卷第1页，**县公安局第二次补充侦查报告书证实：振丰家园小区西侧商铺项目中张某某支出合计为66725元。公安局第二次补充侦查报告书，显然否定了公安局第一次补充侦查报告书中，张某某在振丰家园小区西侧商铺项目中张某某没有投资，没有提供劳务的意见。实际上振丰家园小区西侧商铺项目中张某某先期支出远远超过公安局第二次补充侦查报告书中数额。 2、被告人张某某在振丰家园小区配套设施和商铺建设中提供了具体劳务。张某某为出售商铺成立了振丰家园商铺开发项目部，租赁房屋设立售楼部，印刷、散发出售商铺的广告，在振丰家园小区配套设施和商铺建设中起早贪黑地工作，当然在振丰家园小区配套设施和商铺建设中提供了具体劳务。 　　六、振丰居委会不能从事房地产开发，被告人张某某没有房地产开发的职务，没有职务，又何来职务之便?没有职务之便，又何来职务侵占罪。 　　职务侵占罪在客观方面表现为行为人利用职务上的便利。“利用职务上的便利”是职务侵占罪构成的一个必要条件。何谓职务，职务即是指“工作中所担任的事情”。被告人张某某在单位中担任什么职务，根据公诉人指控，被告人张某某在单位中担任支部书记的职务，被告人张某某职务范围内不可能有房地产开发的工作内容，振丰居委会也不可能有房地产开发的工作内容。既然没有这一工作内容，又何来的“职务便利”呢。 ??? 职务是一项由单位分配给行为人持续地、反复地从事的工作，即职务具有持续性、稳定性的特点。如果是单位临时一次性地委托行为人从事某项事务，行为人趁机实施侵占行为的，不能认定为“利用职务上的便利”而实施职务侵占罪，此类行为如认定为犯罪，也只能认定为侵占罪。 ?七、本案有关法律问题的思考: 1、参加振丰居委会讨论的其余五名居委会班子成员，均表示不参与振丰家园小区配套设施和商铺建设，由张某某承包建设，张某某构成了职务侵占罪。如果班子成员共同承包振丰家园小区配套设施和商铺建设，那么其他班子成员是否都构成职务侵占罪呢？ 2、在振丰家园小区配套设施和商铺建设中，振丰居委会多名班子成员都实际参与了建设，获得的收入均超过职务侵占罪的1万元的量刑起点。张某某在振丰家园小区配套设施和商铺建设中获得了收入，构成职务侵占罪；其他班子成员在振丰家园小区配套设施和商铺建设中获得了收入，且超过职务侵占罪1万元的量刑起点，是否构成职务侵占罪呢？ 3、霞客科技部分工程也是开发区管委会委托振丰居委会施工，由班子成员宋海洋负责，施工利润归宋海洋个人(见被告人提供的证据三)，该利润超过职务侵占罪的1万元的量刑起点，宋海洋是否构成职务侵占罪呢？ 4、职务侵占罪侵占的财产依法要返还给受害单位--振丰居委会，本案的200多万元的巨额财产，是否要退还给振丰居委会呢？振丰居委会是群众性自治组织，是否有权接受200多万元的巨额财产？是否会引发新的犯罪？ 5、200多万元的巨额财产返还给振丰居委会，成为振丰居委会集体所有的合法财产后，振丰家园小区配套设施和商铺没有交质量保证金，遇到质量问题谁来解决？没有交房屋维修基金，数年后房屋需要维修谁来维修？在工程建设中几千万元资金流动，全是白纸收据，国家税收损失谁负责？ 以上虽为法律问题的思考，也是本案必须面对的现实问题，请法庭予以特别关注。 综上，被告人张某某不构成职务侵占罪，公诉机关指控罪名不能成立，请法庭宣告被告人张某某无罪。 以上意见，请法庭裁判时予以充分考虑！? ? 辩护人：江苏岸庆律师事务所律师 李雨其 ? 二○一六年五月十二日 该文章已同步到：