关于“洗稿”的若干法律问题 【编者按】 　　今年七月，国家版权局等单位联合开展“剑网2018”专项行动，重点打击网络侵权盗版行为，首次提及将重点整治自媒体领域的“洗稿”行为。本文就该行为的表现形式、行为性质、可能侵害的权利或权益、相关主体责任等问题进行了探讨。 　　今年7月,“剑网2018”专项行动首次提及将重点整治自媒体通过“洗稿”方式抄袭剽窃、篡改删减原创作品的侵权行为之后，“洗稿”行为就逐渐受到了版权界的关注和讨论。该行为关涉到著作权侵权的诸多法律问题，限于篇幅，本文仅就其表现形式、行为性质、可能侵害的权利或权益、相关主体责任等基础性法律问题展开分析。 　　一、“洗稿”的行为表现形式 　　“洗稿”一词，主要用于针对文学作品的行为，但实践中，从广义的角度看，“洗稿”行为可以发生在各种作品的场景中。 　　1.“洗稿”新闻报道 　　根据我国对新闻采编的相关规定，网站一般情况下没有新闻采编权，故其只能通过纸媒或其他有权发布新闻稿件的网站的授权来转载新闻报道。但新闻较强的时效性，使得很多以提供内容为主，但又未获授权的网站为获得用户流量，只能采取两种方式来实现转载：一种是先以网友的身份将稿件转帖到论坛，再从论坛转载至新闻频道并注明来源于“某论坛”；另一种则是直接转载，但未如实注明出处以避免被侵权监控追踪到。[2]这种转载行为是最初的“洗稿”行为表现形式。 　　2.“洗稿”文学作品 　　“洗稿”在网络上流行的同时，也在线下蔓延。例如，某知名网络文学原著被指抄袭了200余部小说，涉及294章的内容，共计265万字；如果该行为最终被法院认定为抄袭，也可以在广义上视为是一种“洗稿”行为。 　　3.“洗稿”博主推文 　　近几年来，随着自媒体的发展，博主及其博文推广已经逐渐产业化；一篇好的推广博文，或可能带来数百万的浏览量并转化为用户流量，或可能为相应品牌带来高出传统营销手段数倍的收益。例如，知名自媒体时尚博主“黎贝卡”的推文在4分钟内卖出了100辆宝马mini车，20分钟内售罄其与故宫合作的联名款首饰；还有各种母婴自媒体博主推文中推荐的产品，也都在数十分钟或数小时之内售罄。 　　这些推文背后的巨大商业利益，使得“洗稿者”的触角逐渐伸到了自媒体领域，其中最典型的情形就是“洗稿”博主等自媒体人的推文。“洗稿者们”或通过修改原标题（一般是将原标题改为与原文标题完全不同的表达）；或通过使用同义词，调整文章段落顺序，增加与文章关联不大的部分内容，删除原文部分内容等方式来修改原文，转而将“洗白”后的文章用来赚取阅读量，或用来推广同类产品或服务，用最低的成本换取巨大的经济利益。 　　4.“洗稿”商品简介 　　电商平台中的卖家，以及活跃在朋友圈中的“微商们”为抓住消费者眼球，通常会在商品介绍之外加入自己的独创性表达，如将产品或服务“文艺化”“情怀化”，引用知名博主或明星的推荐，融合商品亲测和比较内容等；这类商品简介，往往达到了一定的独创性要求，可以构成作品。其他卖家或微商为降低营销成本，会对他人的商品简介简单进行“改头换面”后即用在自己销售的同类商品中，这也是广义上的“洗稿”行为之一。 　　5.“洗稿”短视频或音乐作品 　　短视频产业的蓬勃发展，也使得实践中出现了“洗稿”他人制作的短视频的情况。例如，在他人制作的短视频中添加简单动画即作为“新视频”发布，或删除部分视频片段、嫁接其他视频片段，或简单调整视频中人物位置，从而整合成“新视频”的行为。从广义的角度看，如果将他人多个音乐作品的主旋律拼凑成一首歌，且未进行具有独创性的编曲等，也可能构成“洗稿”。例如，在《离人愁》歌曲火爆全网时，即有网友指出该首歌曲的开头、副歌等不同部分分别抄袭了《烟花易冷》《山外小楼夜听雨》《清明雨上》等几首歌的曲调。 　　二、“洗稿”的行为性质 　　从前述“洗稿”行为的表现来看，“洗稿”的实质上就是著作权侵权中的“高级抄袭”。因此，如果原创作品的权利人认为自己的文章或短视频等作品被“洗稿”了，可以通过提起著作权侵权之诉来维护自身的权利。 　　对于被诉文章是否系“洗稿”产物，被诉侵权人是否构成侵害著作权，则需要适用著作权侵权的判定规则——即“抽象-过滤-比较”三步法来进行判断。抽象，即排除掉思想范畴等不受著作权法保护的部分（如在基因编辑婴儿事件后，有诸多博主都撰写了科学和伦理关系主题的文章，任何人都不能禁止他人针对该主题撰写文章，表达观点）；过滤，即抽离掉历史事实、通用表达等公有领域的部分（如在撰写著作权侵权相关文章时，基本都要提及“三步法”判断规则）；在前两步骤之后，如果比较“原文”和“洗稿文”，发现二者在整体布局、叙事结构、所用的语言表达、所引用的材料、文章错误之处等方面均相同或构成实质性相似时（如讲述一个人物时均使用了该人物的老中青时代的事件，均采用了倒叙，所用词汇、句法基本一致），则可以认定为构成抄袭。 　　如“洗稿”行为被认定为抄袭，则洗稿者可能侵害原文作者或著作权人的以下著作权权项：1.署名权，除了前述第一种“洗稿”行为可能在转载时注明出处来源外，其他类型的行为一般都不会为原作者署名，此时即侵害了作者的署名权；2.复制权或信息网络传播权，对于“洗稿”纸媒文章的行为，侵害的是著作权人的复制权，对于“洗稿”自媒体、电商平台或短视频平台中作品等行为，侵害的是著作权人的信息网络传播权；3.改编权，对于增加“洗稿者”自己创作的部分内容或者嫁接了其他人作品的情形，可能形成侵权演绎作品，此时侵害的是著作权人的改编权；4.保护作品完整权，对于因为增删内容导致对原作品进行了歪曲或篡改的，则可能侵害作者对其作品享有的保护作品完整权。 　　那么，在著作权侵权之外,“洗稿者”是否还侵害了原作者或著作权人的其他权利或权益呢？对于已经产业化的博主，或者是电商、微商卖家，推文或者商品简介所带来的利益是其经营利益的重要组成部分（如联名款产品实际上负载了博主的信誉）。因此，当“洗稿文”仅是抄袭了极少部分元素，无法构成著作权侵权，但足以引人误认为是博主或卖家的商品或者与其存在特定联系时，无疑是对其竞争优势的破坏，或是对其用户的截取；此时，也不排除权利人依据反不正当竞争法相关条款要求保护其经营利益的可能。? 　　三、“洗稿”行为涉及主体及责任认定 　　因“洗稿”而可能涉嫌侵权的主体主要为实施“洗稿”的自然人或公司。前者主要是一些兼职“洗稿”的人或自媒体平台的经营者；这类主体即便使用的是“洗稿软件”编辑而成“洗稿文”，也不能据此抗辩其未实施侵权行为。[3]后者则主要是购买“洗稿文”作为营销手段的公司，这类主体通常在购买了“洗稿文”之后，会署上自己的名字，此时，即便其并非这类文章的实际编撰者，也会因其署名而需承担相应的侵权责任。 　　“洗稿”涉及的一类经常被忽略的主体是平台。平台方作为网络服务提供者，在面对着海量的信息时通常没有一一审核的义务，仅在存在过错时应当承担相应的责任。但是，在判断平台是否对被投诉的“洗稿”行为存在过错时不宜过度严苛；前文提到“洗稿”是“高级抄袭”行为，在专业人士对于是否构成抄袭尚且需要讨论甚至存在争议的情形下，要求平台处理投诉的人员作出适当的判断显然并不合理。例如，即便某一自媒体号多次被投诉“洗稿”，也不能要求平台据此即认定新投诉涉及的行为即抄袭，因为不同文章是否构成抄袭，只能在逐一判断的基础上得出结论。因此，除非是显而易见的抄袭行为（如只修改了文章标题，进行了简单增删等情形），平台应提高其合理注意义务，其余情形下不宜要求平台对“洗稿”行为施加更高的注意义务。 　　当然，平台不应承担更高的注意义务并不代表着其不可有所作为。对于“洗稿”行为的规制，除了依靠权利人主动维权，司法加大惩戒力度之外，平台也应发挥其应有作用。 　　实践中，我们也看到了一些平台积极地探索新型的版权保护机制。例如，前述微信公众平台建立的“洗稿”投诉合议机制，引入由坚持原创且无抄袭记录的个人作者这一“民间力量”来处理“洗稿”投诉，在一定程度上突破了单纯由机器审核带来的局限性。再如，有的平台针对视频内容的管理，建设了内容识别保护系统，通过获取版权方提供的原片建立样本库，并与自身平台用户上传的视频进行比对后，如出现一致或重合度较高的情形，则将选择权交给版权方，由版权方选择允许用户上传但获得相应分成，或不允许用户上线的方案；另有平台引入第三方机构，由版权人选择是否向该机构进行授权并由其代为监控并追诉侵权行为。这些有益的尝试，在适当的时候亦可以引入用于规制针对文字作品的“洗稿”行为。 　　但需要强调的是，平台方提高版权保护标准和水平并非法律赋予其作为网络服务提供者的义务，仅是其应市场和版权保护趋势做出的积极回应。 　　【注释】 　　[1]参见张恒：《为什么10万＋自媒体人今天想给张小龙送锦旗？》，载于微信公众号“新榜”，发布于2018年12月3日。 　　[2] 参见曾晨：《浅析互联网侵权新模式——“洗稿”》，载于微信公众号“知产力”，发布于2016年6月23日。 　　[3] 参见张伟君：《“洗稿”是否侵权？答<中国新闻出版广电报>记者问》，载于微信公众号“同济知识产权与竞争法中心”，发布于2018年8月2日。 　　（张璇? 作者单位系北京市海淀区人民法院） 该文章已同步到：

父亲替儿子卖房子反悔 法院认定构成表见代理 ??? 父亲老赵作为儿子小赵的代理人，将小赵名下的一套房屋卖给小王，但事后小赵不认可曾经委托父亲卖房，拒绝履行合同。小王诉至法院，要求小赵履行房屋买卖合同，获得法院支持。小赵不服，上诉至北京市第一中级人民法院，近日，该院审结此案，判决驳回上诉，维持原判。 　　2016年3月6日，老赵以儿子小赵委托代理人的名义与小王的委托代理人老佟签订《房屋买卖合同》，约定将登记在小赵名下的房屋出售给小王。同日，老赵再次以小赵代理人名义与小王的委托代理人老佟及宜居经纪公司签订《买卖定金协议书》及《补充协议》。合同明确约定，小王于2016年3月6日向小赵支付定金20万元，该定金在交易中自动转为首付款的一部分，剩余房款240万元，小王承诺在房屋所有权转移登记手续办理当日支付给小赵；双方于2016年8月30日前共同办理房屋所有权转移登记手续；小赵同意在过户当日将房屋交付给小王。然而，在小王向小赵支付20万元定金后，合同的其他内容却迟迟未履行。小王无奈之下将小赵诉至法院，要求小赵继续履行《房屋买卖合同》。 　　庭审中，各方对签订合同时老赵是否携带小赵身份证原件以及授权委托书中小赵签字是否为老赵代签存在较大争议。小赵父子均称委托书上委托人为老赵签字捺印，且老赵没有携带小赵身份证原件；小王则称，签字当天老赵带了小赵的身份证原件，且老赵自认伪造了委托人签字，因此应视为其没有代理权。但是小王在核实相关证据原件后，有理由相信老赵有代理权，购房行为符合表见代理的构成要件，合同应为有效；宜居经纪公司亦称老赵当日出示小赵身份证原件，并不知道委托书是老赵自己代签，合同应为有效。 　　一审法院经审理，认定老赵出售小赵房屋的行为是无权代理，但结合表见代理的构成要件及该案具体事实情况，认定老赵的行为构成表见代理。据此判决小赵继续向小王履行《房屋买卖合同》，小王向小赵支付剩余房款之日，小赵将房屋过户并交付给小王。小赵不服，上诉至北京一中院。 　　北京一中院经审理认为，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。签订合同时，老赵持有小赵的委托书、自己的身份证原件及房屋产权证原件等材料，足以使小王信任其是有权代理。小王委托专业的中介机构为其购房提供居间服务，在老赵能够提供委托书、涉案房屋产权证原件等材料以及中介机构对小赵和老赵的身份予以核实的前提下，基于老赵与小赵的父子关系，信任老赵具有代理权，与老赵签订了涉案房屋的买卖合同，是善意无过失。故老赵的行为构成表见代理。 　　据此，北京一中院判决驳回上诉，维持原判。 （? 中国法院网讯 (田心)　） 该文章已同步到：

退休职工如何保护自己的劳动权益 　　近日，随着取暖季的到来，取暖费的缴纳提上了日程，尤其是退休职工的取暖费如何分担问题始终牵挂着儿女的心，同时退休职工的养老金也是保障其日常生活的重要来源，还有的退休职工接受单位返聘或者继续上班的合法权益如何保障等诸多问题，我们作为儿女的应该多多了解并及时向父母进行普及。 　　一、退休职工的供暖费用是否应由单位报销 　　【案例】老王系北京市某国企的退休职工，于2005年退休，居住于北京市朝阳区某小区，该小区居住的多为该国企的职工，老王在职期间所居住房屋的供暖费均由单位负担，单位与小区的供暖公司签订有供热协议，在每个供暖季单位均直接向供暖公司支付老王的供暖费，并且老王退休后一直到2010年期间的供暖费也均由单位负担。但2010年之后单位不再向供热公司支付老王的供暖费，导致供热公司直接向老王追索供暖费，后老王自行缴纳了2010年至2013年共计3个供暖季的供暖费，但老王认为其在职期间以及退休后一段期间内单位都为其报销了供暖费，这是单位向其提供的福利，不能随意取消，所以就起诉至法院要求单位支付其2010年至今已支付的供暖费用。后来，在审理此案的过程中，陆续有该单位的其他退休职工起诉到法院，情况和老王一样，都要求单位支付供暖费。 　　【审理结果】法院审理后认为，老王与单位虽未签订相关协议明确约定由单位承担其供暖费，但是老王在职期间以及退休后一段期间内的供暖费都由单位负担了，所以单位实际上向老王提供了负担供暖费的福利待遇，现单位要求取消该项福利，缺乏正当充分的理由，从劳动者退休待遇不降低的角度出发，单位仍应承担老王的供暖费，最后判决单位支付老王2010年至2013年期间3个供暖季的供暖费。 　　【法官提示】2010年4月1日起施行的《北京市供热采暖管理办法》对于退休职工的供暖费如何负担未作出明确规定，该办法仅规定：“用户与供热单位签订合同的，由合同约定的交费人支付采暖费。未签订合同的，由房屋所有权人或者承租政府规定租金标准公有住房的承租人按照规定支付采暖费。采暖费由用户所在单位负担的，单位应当负担。”故应该按照供暖协议的约定确定交纳供暖费的义务主体，因此除职工所在单位与供热单位签订供暖协议的情形外，职工的供暖费都应该先由个人负担。若单位为职工负担供暖费的，则由职工先行缴纳，再向单位报销此项费用。由于该办法未就退休职工的供暖费如何负担作出明确规定，有些单位出于降低经营成本的考虑在职工退休后即取消其报销供暖费的福利。很多退休职工的供暖费多年来都是由单位负担的，其收入较在职期间有较大幅度的减少，改由个人负担必然对其生活造成一定影响，导致很多年事已高、经济基础薄弱的退休职工无力负担供暖费。 　　二、原单位未足额足月缴纳养老保险，退休职工能否追偿养老金损失 　　【案例】老张原系某公司职工，于2012年退休，其在办理退休手续的过程中发现1992年10月至1994年7月期间原单位未给其缴纳养老保险，但是根据国务院的有关规定，单位应该自1992年10月起给职工缴纳养老保险，因原单位少缴纳了养老保险，其所领取的退休金亦少于正常缴纳所能领取的数额，故其起诉至法院要求原单位赔偿相关的经济损失。 　　【审理结果】法院审理后认为，老张已于2012年经核准退休并领取基本养老金，但其未能提供社会保险经办机构出具的有关证明材料，以证明其属于应当缴纳1992年10月至1994年7月期间养老保险而被告未为其缴纳，并且未能提交证明该期间的养老保险确实无法补缴和确认补偿标准等证明材料，故法院对其要求原单位赔偿其欠缴社会保险损失的诉讼请求，无法审理，裁定驳回了老张的请求。 　　【法官提示】实践中，用人单位未足额足月为职工缴纳养老保险的情形较为普遍，因为养老保险虽然属于职工工资的一部分，但并未直接支付于职工，而是由单位向社会保险管理部门代为缴纳，有的职工在职期间未查询自己的社保缴纳情况，导致其办理退休手续后才发现所领取的养老金低于预期，此时无法再要求社保管理部门为其追缴补足养老保险，且因目前尚无法律法规对该种情形如何处理进行规定，通过诉讼途径解决亦存在较大困难。 　　针对这种情况，劳动者在职期间应积极查询自己的社会保险缴纳情况，若发现单位未足额或未足月缴纳的，应及时向社保管理部门进行投诉，由社保管理部门进行追缴，以避免在退休后无法追偿损失。 　　三、劳动者退休后返聘回原单位上班，其是否能主张加班费 　　【案例】老李原系某公司员工，于2004年入职，于2009年8月年满60周岁，最后工作至2013年，老李称其2011年后一直存在加班的情形，但单位从未向其支付过加班费，故其要求单位支付其加班费。单位主张老李已于2009年8月达到法定退休年龄，其属于单位返聘的职工，双方不再是劳动关系，而是已变更为劳务关系，老李无权再向其主张加班费。 　　【审理结果】法院审理后认为，老李2009年后已年满60周岁，其虽一直工作至2013年，但2009年后其系单位返聘，双方不再是劳动关系，而是劳务关系，故老李要求单位支付其加班费没有法律依据，法院予以驳回。 　　【法官提示】我国劳动法第四十四条规定了“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”同时，劳动法第二条又规定“在我国境内的用人单位和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”可见，建立劳动关系是职工向单位主张加班费的前提。而退休职工返聘的，法院并不将其视为劳动关系，仅将其认定为劳务关系。在劳动关系中，劳动者除获得固定的工资报酬外，还享有加班费、年休假及社会保险等，解除劳动关系时也能获得经济补偿，但在劳务关系中，劳动者通常仅能获得所约定的劳动报酬，如若退休职工每日工作超过法定时间，其也无法获得加班费，平时也不享有年休假等等。 　　因此，退休职工返聘的，应注意自己的劳动权益保护可能受到较大限制，在签订返聘协议时，应要求协议对工作时间和劳动报酬作出明确的约定，并且在提供劳务的过程中对于单位提出的违反了协议约定的要求，如延长劳动时间等，应予以拒绝。 　　（作者：白星晖 赵龙升? 作者单位系北京市朝阳区人民法院） 该文章已同步到：

民间借贷利息计算应以借期内外还款区分上限利率 ——甘肃兰州城关法院判决朱某诉刘某民间借贷纠纷案 　　裁判要旨 　　民间借贷双方约定利率过高依法调整所要遵循的原则为，借款人在借期内已还款中的利息，应以年利率不超过36%计算，在逾期后还款中的利息，应以年利率不超过24%计算。 　　【案情】 　　2014年9月21日，朱某与刘某之间签订借款合同，约定朱某向刘某出借160万元，借期从2014年9月21日起至2015年9月20日止，月息为6%，并约定“（借款）届时未能返还，刘某照付利息”。次日，朱某在扣除利息后向刘某汇款150.4万元。借款人刘某从2014年11月20日开始向朱某陆续还款，至借款期满时即2015年9月21日前先后还款5次114万元,2015年9月21日至2017年6月26日刘某还款15次58.29万元，此后再无还款。2017年9月12日朱某起诉至法院要求刘某偿还剩余借款本金793901元及利息377420.46元。 　　【裁判】 　　甘肃省兰州市城关区人民法院经审理后认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。据此规定，对于每一笔还款首先抵充截止还款日的当期利息，如有剩余则消减剩余借款的本金。对于利息数额的计算方式，如果是借期内所还利息，则视为已经偿还的利息，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称民间借贷案件司法解释）第二十六条的规定最高保护额度年利率36%计算数额；如果是借期外所还利息，则视为逾期偿还的利息，依照民间借贷司法解释第二十九条第一款的规定最高年利率24%计算数额。 　　法院判决，刘某向朱某偿还借款本金358324.11元，支付利息22546.85元（自2017年6月26日至2017年9月12日），2017年9月12日之后的利息按年利率24%计算至借款全部付清之日止。一审宣判后，各方均未提起上诉，判决已发生法律效力。 　　【评析】 　　本案争议焦点是刘某借款的利息如何计算问题。 　　第一种观点，当事人之间在还款时未明确还款属于利息或者本息合计，应依照合同法相关解释的规定先利息后本金的顺序予以抵充，利息计算则应按照民间借贷案件司法解释第二十六条规定。本案中，被告在原告起诉前共有20次的还款中应先扣除利息再消减本金，现当事人约定的利率是月息6%，年利率则高达72%，故对于已还款按照司法解释规定的最高保护额度36%计算。2017年6月26日被告支付了最后一笔还款，故该日之前包括该日的还款应按照36%的利率标准计算当期利息，该日之后未偿还部分按照24%的利率计算尚欠利息。 　　第二种观点，民间借贷司法解释第二十九条第一款规定：借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。本案中，借款合同约定的借期届满之日，即2015年9月21日为还款的最后一日，被告即应还款，该日之后的还款应为逾期还款，逾期还款的利息计算年利率不应超过24%，故借期内即2015年9月21日之前的还款按照36%利率计算利息，此后的还款按照24%利率计算利息。笔者同意第二种观点。 　　1.兼顾保护出借人与借款人双方利益。民间借贷行为，古今皆有，大多数为有偿借贷，其存在的价值在于解借款人一时之需，是对商业银行等金融机构融资渠道的有效补充，其特点在于方便快捷，对借款人资格条件审查较少。借贷关系中，借款人为了及时获取借款解决自身资金周转的问题，在订立合同时往往自愿承担高额利息，而出借人为了获取高额利息收入，常常对借款人的还款能力缺乏了解从而需要承担较大风险。因此，法律对双方利益的兼顾保护应成为首选。既不能因为利息保护过高致使借款人陷入高利贷中不能自拔，也不能因为保护过低致使出借人提供借款的积极性不够。出于这样的认识，在民间借贷纠纷处理时，应鼓励、引导借款人按时归还借款，同时应保护、促使出借人及时收取借款本金及孳息。 　　2.符合法律基本原则和社会道德判断标准。按照上述第一种观点中的方法来计算，如果刘某对其借款全部未予清偿，那么朱某起诉后法院判决刘某承担的利息则按照24%计算利率，而如果在朱某起诉前刘某有部分还款，利息则按照36%计算。这种借款人诉前已经归还了部分借款反倒承担更多利息的计算方法，显然有悖于司法精神和社会道德。而按照第二种观点计算的话，因为借款的借期是固定的，借期届满后未予还款即视为逾期，逾期后的期日均按照24%利率计算利息，无论还迟还早利率是固定的，逾期越多，占用资金时间越长，利息自然越多，这样的判决处理结果鼓励借款人及时还清借款。而对于出借人来说，如果借款人在借期未到时即开始还款，其未按约定还款的行为致使出借人的预期利息收益减少，在这种情形下，按照民间借贷案件司法解释第二十六条对已还款中的利息依最高利率36%计算是对借贷双方利益的平衡，符合法律公平原则。 　　本案案号：2017甘0102民初6581号 　　案例编写人：甘肃省兰州市城关区人民法院 苏克鸿 该文章已同步到：

案外人就仲裁先决问题另行起诉是否重复起诉 　　【案情】 　　甲、乙、丙三公司签订了一份债权债务转让协议，将甲公司对乙公司享有的3.6亿元债权转让给丙公司。因乙公司未按期还清欠款，丙公司向重庆仲裁委员会申请仲裁，请求乙公司归还转让协议项下3.6亿借款本金及利息。重庆仲裁委员会认为，该转让协议合法有效，并裁决支持丙公司的请求。仲裁裁决已执行终结。后陈某向法院起诉，称甲公司出借给乙公司的3.6亿元借款中有1.2亿元系其本人实际出借，乙公司对该事实进行过确认。甲公司未经其同意将其债权转让给丙公司属无权处分，请求确认转让协议中转让属于陈某的1.2亿元债权的行为无效。 　　【分歧】 　　对于陈某的起诉是否构成重复起诉，有两种观点。 　　一种观点认为，生效仲裁裁决也具有禁止再诉的效力，仲裁裁决已认定转让协议合法有效，陈某在本案中请求确认上述协议部分无效，实质上是对仲裁裁决结果的否定，符合重复起诉的实质要件。陈某若认为仲裁裁决侵害其合法权益，可通过申请不予执行仲裁裁决的方式予以救济。 　　另一种观点认为，仲裁裁决的效力仅限于仲裁的双方当事人，不及于案外人，丙公司与乙公司之间的仲裁裁决不能约束陈某。本案的当事人、诉讼标的及诉讼请求均不同于仲裁案件，因此，陈某的起诉不构成重复起诉。 　　【评析】 　　笔者赞同第二种意见，理由如下： 　　1.仲裁裁决既判力不能及于案外人 　　根据仲裁法第九条规定，仲裁实行一裁终局的制度。裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受理。第五十七条规定，仲裁裁决作出即发生法律效力。根据上述规定，仲裁裁决对当事人争议的实体法律关系的判断具有终局性，即具有实体上的确定力及程序上的终结力。实体上的确定力与程序上的终结力体现了仲裁裁决的既判力，但其既判力的作用范围具有相对性。首先，既判力的主观范围仅限于仲裁双方当事人。既判力的核心意义在于禁止当事人对既判事项的再争议，其逻辑前提是当事人在纠纷解决过程中已享有充分的主张与抗辩权利，应受裁决结果的约束。但案外人在此过程中并无主张与抗辩的机会，要求其受前案既判力的约束不具有程序上的正当性。其次，既判力的客观范围具有相对性，其实体确定力的作用范围限于以诉讼标的为载体并以裁决主文为表现形式的法律关系。就本案而言，仲裁裁决既判力的主观范围仅限于乙、丙公司，对陈某不具有约束力。客观范围仅限于乙、丙公司之间的债权债务关系。仲裁裁决在仲裁理由部分对转让协议效力的认定，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称民诉法解释）第九十三条第一款第（六）项规定，仅对后诉产生免证效力，陈某可在后诉中提出相反证据推翻该认定。 　　2.仅符合重复起诉某一构成要件不属于重复起诉 　　根据民诉法解释第二百四十七条的规定，认定前后诉构成重复起诉需同时满足三个要件：前后诉当事人相同、诉讼标的相同、诉讼请求相同或后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。根据前文的论述，仲裁裁决亦具有既判力，可参照适用该条。但根据该条的规定，本案也不应认定为重复起诉。首先，本案原告陈某并非仲裁案件当事人，两案当事人并不完全相同。其次，本案的诉讼标的与仲裁案件亦不同。根据学界通说及司法实践中的观点，给付之诉的诉讼标的为发生给付请求的实体法律关系，确认之诉、形成之诉的诉讼标的为当事人要求法院确认和变更的实体法律关系。本案的诉讼标的为甲、丙公司间的债权债务转让关系，而仲裁案件的诉讼标的为乙、丙公司间的债权债务关系，二者指向并不相同。虽然本案诉讼请求实质上否定了仲裁裁决的结果，但并不同时满足重复起诉的三个要件，因此，不构成重复起诉。 　　3.申请不予执行仲裁裁决并非案外人权利救济的唯一途径 　　丙公司基于转让协议享有的债权在仲裁案件中向乙公司主张权利，陈某在本案中起诉确认该协议部分无效，是对仲裁裁决实体性先决问题的否定，若支持其诉请则会与前案仲裁裁决结果产生冲突。案外人申请不予执行仲裁裁决可避免出现此种矛盾，在此意义上，第一种观点有其合理性。但根据《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第九条的规定，案外人申请不予执行仲裁裁决需在知道或者应当知道人民法院对该标的采取执行措施之日起三十日内、所涉标的尚未执行终结时提出。本案中，仲裁裁决已执行终结，陈某无法申请不予执行仲裁裁决，若禁止其就仲裁先决问题另案诉讼，则会阻断其权利救济途径。虽然本案的审理结果可能会与仲裁裁决认定的事实相矛盾，但首先，该问题涉及案件的实体审理，法院不能由此否定当事人的诉权。其次，如前文所述，因两案当事人不同，两案裁判结果所羁束的对象亦不同。最后，若本案最终支持了陈某的诉请，则陈某可将此作为另案主张权利的依据。因此，从保护仲裁案件案外人权益的角度出发，本案应肯定陈某的诉权。 　　（作者：吴学文 向恭谱? 作者单位：最高人民法院第五巡回法庭 西南政法大学） 该文章已同步到：

“假离婚”变真离婚 一年后能否重新分割财产 　　【案情】 　　王某与李某原系夫妻，2016年5月，王某想在北京购买两套住房，而王某已在抚州购买了住房和店面，不符合购房条件。因此，王某想出“ 假离婚”方法，王某与李某在当地民政部门办理了离婚手续，并协议将夫妻所有财产归王某所有。2018年11月，因王某与李某长期分居，夫妻感情产生了裂痕，“ 假离婚”变成了真离婚，李某想重新分割夫妻共同财产，遂向法院提起诉讼。 　　【分歧】 　　对于本案李某能否起诉要求重新分割夫妻共同财产，存在以下两种不同的观点： 　　一种观点认为，王某与李某办理离婚手续时所签订的离婚协议，并不是真正要分割夫妻共同财产的意思表示，是“假离婚”，根据公平原则，李某可以起诉请求重新分割夫妻共同财产。 　　另一种观点认为，离婚后一年内就财产分割问题反悔，可以起诉请求变更或撤销财产分割协议，但超过一年，又不存在漏分财产、一方隐藏、转移、变卖、毁损财产行为或伪造债务侵占财产，且已过诉讼时效，李某不能请求重新分割夫妻共同财产。 　　【评析】 　　笔者同意第二种观点。无论双方因何故选择离婚,经婚姻登记机关发给离婚证,系合法离婚。本案王某与李某系真离婚，并不是假离婚。离婚协议系当事人真实意思表示，协议合法有效。根据我国婚姻法及其司法解释规定，离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，当事人可向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产，但诉讼时效为两年。婚姻法司法解释（三）规定，离婚后，一方以尚有夫妻共同财产未处理为由向人民法院起诉请求分割的，经审查该财产确属离婚时未涉及的夫妻共同财产，人民法院应当依法予以分割。本案王某与李某签订的离婚协议不存在一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的情况，且协议约定将所有财产归王某所有，即将夫妻共同财产均已进行了分割，没有漏分的财产，本案没有向人民法院诉讼请求分割夫妻共同财产的情形，故李某不能请求重新分割夫妻共同财产。 （来源：中国法院网） 该文章已同步到：

地方法院对内河船舶是否具有执行管辖权 　　【案情简介】 　　郑某申请执行张某担保合同纠纷一案，标的额为本金55万元及相应的利息。案件在执行过程中，邳州法院通过司法查控系统查询被执行人财产情况，没有查询被执行人可供执行的存款、房产及车辆等财产线索。后执行法官促成双方当事人达成和解协议，被执行人当日支付现金5万元。该案终结本次执行程序后，被执行人再次违约。2016年8月，申请执行人向法院提供财产线索，要求查封被执行人张某所有的挂靠在濮阳市某航运有限公司名下的濮阳货0696号船舶一艘。经审查后，承办人前往濮阳市地方海事局将上述船舶档案予以查封。鉴于被执行人仍不愿履行还款义务，法院又分别向京杭大运河沿岸的江苏省刘山船闸管理所、施桥船闸管理所、皂河船闸管理所等部门送达协助执行通知书，要求限制涉案船舶通行过闸。 　　随后，张某向邳州法院提出执行异议，称依据《海事诉讼特别程序法》司法解释，该院无权对其所有的船舶采取强制执行措施。 　　【意见分歧】 　　第一种观点认为扣押、拍卖内河船舶应当依据《海事诉讼特别程序法》，委托船籍港所在地或者船舶所在地的海事法院执行。 　　第二种观点认为内河船舶不具有涉外性，不是《海商法》和《海事诉讼特别程序法》意义上的船舶，地方法院可以直接采取扣押、拍卖等强制措施。 　　第三种观点认为应当区分船舶所在航道是否通海并结合船舶吨位对内河船舶进行划分，地方法院有权对部分内河船舶及实施扣押、拍卖等执行措施 　　【观点评析】 　　浏览淘宝网司法拍卖平台，2016年以来，地方法院拍卖船舶的案例不胜枚举。但船舶管理与机动车等动产的管理十分不同，有着较强的专业性，其执行依据和执行程序与一般动产的执行差别较大,即便是对内河船舶采取强制措施，也应该由专门法院专属管辖。不过考虑到内河船舶吨位不同，航行水域不同，应当内河船舶进行细分，所以笔者同意第三种观点，原因有四： 　　一、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国海事诉讼特别程序法>若干问题的解释》第十五条规定：除海事法院及其上级人民法院外，地方人民法院对当事人提出的船舶保全申请应不予受理；地方人民法院为执行生效法律文书需要扣押和拍卖船舶的，应当委托船籍港所在地或者船舶所在地的海事法院执行。上述法条并未对船舶定义作出特别说明，似乎对船舶的扣押、拍卖属于专属管辖。但《海事诉讼特别程序法》是调整海事纠纷的程序性规定，其实体法是《海商法》。《海商法》第三条规定“本法所称船舶，是指海船和其他海上移动式装置，但是用于军事的、政府公务的船舶和20总吨以下的小型船艇除外。”所调整的是海船这一类具有涉外性的特殊船舶。根据系统解释原则，观点一中所指的船舶，均为《海商法》第三条规定的海船等海上移动式装置，即便做扩大解释，也仅包括通海航道内可入海航行的船舶，并不包括内河、内湖航道内所有的船舶，故观点一、二的说法都不慎准确、有失偏颇。 　　二、我国内湖、内河众多，非通海的可航水域十分广阔，通航其中的船舶涉及执行案件，因不会与海船在航道内相遇，不具有涉外性，所以不会发生《海商法》意义上的侵权、合同等纠纷，自然应当由辖区地方法院管辖。根据2016年3月1日新修改的《最高人民法院关于海事诉讼管辖问题的规定》，我国十个海事法院的诉讼案件管辖范围包括长江及其支流、珠江流域、云南、贵州、广西及东北三省的通海可航水域，其余地区的海事诉讼属当地法院管辖。参考这一规定，海事法院诉讼管辖区域外的船舶执行，应由当地法院管辖。 　　三、海事法院作为行使海事司法管辖权而设立的专门审判法院，仅设置在大连、北海、武汉等十个城市。海事法院具有较强的专业性，除传统意义上的海商事纠纷外，我国海事法院还管辖长江、珠江、澜沧江等通海可航水域内发生的船舶碰撞、共同海损、海难救助、船舶污染等案件。管辖范围十分辽阔，受理案件相对众多，即便是在海事法院的诉讼案件地域管辖范围内，如果所有船舶的扣押、拍卖都交由海事法院执行，无疑会大幅增加海事法院的案件压力、有违海事法院专业审理的立法初衷，同时当事人参与执行路途遥远，无形中增加当事人诉累。试想江苏徐州市内某连通京杭运河的水库内船舶作为被执行标的，武汉海事法院远在千里之外，由其采取强制措施，略有刻板实在不妥，应当对通海内河航道船舶进行细分，区分海事法院和地方法院的管辖范围。 　　四、海商法之所以排除20总吨以下的小型船舶，是由于其体积小，不宜鼓励在海上航行，而且其遭遇的问题与一般海船所遇到的问题多有不同。对于内河航道，建设部、质检总局将其通航标准划分为7个等级，每级航道对应不同舶吨位限额，其中1级航道通航限额最高，为3000总吨，主要是长江航道中重庆至长江口的主干线，通航等级最低的为7级，通航限额为50总吨，与海商法规定的20总吨最为接近，50总吨的船舶难以驶入长江、珠江、澜沧江等主要航道，一般不会与海船发生海商事纠纷。而且吨位较小，遇到的问题与更高吨位的船舶多有不同。相反，高吨位的船舶即便不能入海，也可能驶入国家主干航线，与海船发生纠纷，故扣押、拍卖内河航道中50总吨以下船舶，可以由地方法院受理。 　　【基本结论】 　　通过对海商法调整对象、内河船舶特点、国家航道标准划分等方面的分析，笔者认为，地方法院在执行过程中，可以依据生效法律文书对内河船舶实施查封措施，但在实施扣押、拍卖措施时，仅有权处分非通海水域内的船舶以及通海水域内50总吨以下船舶。针对法律没有明确规定内河船舶法律性质和管辖范围，建议立法机构应加强对民事法律的修改和完善，明确地方法院对内河船舶的执行范围，规范法律适用条款，细化分割方法，便于统一司法尺度，规范实践操作。 　（作者：张滨滨 作者单位：江苏省邳州市人民法院） 该文章已同步到：

无名男孩路边昏倒送医后抢救无效法院:医院有过错担责35% ?　　2014年的夏天，一名不能确认身份的“无名氏”男孩突然因病昏迷倒地，派出所将其送往了救助站。因情况危急，救助站将其送到某医院急诊科，但在收治后的第五天，不幸经抢救无效死亡。 　　时隔约四年之后，男孩的父亲一纸诉状将救助站和医院告上法庭，在医疗过程中是否存在过错成为争议焦点。法院经审理后认为，救助站不担责，而医院需承担35%的赔偿责任。 　　“无名男孩”昏倒 　　经医院抢救无效死亡 　　2014年7月26日下午，威远县救助站收到了威远县公安局龙会派出所送来的一名个人基本信息不明、不能确认身份的男孩。此时男孩已呼吸困难、陷入昏迷，遂电话通知某医院安排急救车将男孩以“无名氏”收治入院。 　　“急性呼吸衰竭，心律失常，窦性心动过速，重度营养不良，电解质紊乱，高钠高氯血症，型糖尿病？高甘油三酯血脂？双肾积水，糖尿病高渗性昏迷？糖尿病酮酸症酸中毒？”医院的入院诊断密密麻麻写满的病症显示，该男子情况已然十分危急。不幸的是，经抢救治疗仍未能挽救男孩的生命，5天之后他离开了这个世界。 　　这段时间民警经过不懈寻找，终于得到线索指向该男孩疑似是其辖区居民王某某之子。后经王某某确认及户籍信息显示，该男孩王某出生于2003年，就是王某某的儿子。 　　2015年8月14日，内江市公安局物证鉴定所出具的《法医学尸体检验鉴定书》载明，王某系生前糖尿病酮酸症酸中毒死亡。 　　但王某某认为，儿子王某的疾病不属于不可挽回的疾病，即便不具备医疗条件也应该及时转院，因此王某的死亡是医院医疗过错导致的，而救助站也延误了王某的抢救时间。 　　2018年3月12日，王某某以医疗损害责任纠纷为由向威远县人民法院提起诉讼，要求判令医院与救助站连带赔偿原告各项损失1109715元。 　　争议焦点一 是否已过诉讼时效 　　威远法院认为，王某死亡后，公安机关对其死亡原因于2015年8月14日出具鉴定意见，同年10月、11月原告因向相关部门要求解决其子死亡的相关事宜，属于诉讼时效中断，诉讼时效从2015年11月起重新计算。 　　自2016年1月29日至2018年1月28日王某某因吸毒被强制戒毒两年，该期间存在原告不能主张权利的客观情形，属于诉讼时效中止，至原告于2018年3月12日向法院提起诉讼，并未超过诉讼时效。 　　争议焦点二 医院是否存在过错 　　司法鉴定意见成为判断医院是否存在过错的重要证据。2018年9月29日，经医院申请，法院委托成都蓉城司法鉴定中心进行相关鉴定。鉴定意见显示，无名氏（王某）患糖尿病长期未进行治疗，病情严重，所以自身疾病是死亡的主要原因；该医院对无名氏实施紧急抢救的过程中不存在怠于实施相应医疗措施的过错，但存在输液治疗、胰岛素治疗、病情监测等不规范的过错。其医疗行为与无名氏（王某）死亡有一定因果关系，为次要原因（建议参与度25%-35%）。 　　法院判决： 　　医院担责35%，救助站不担责 　　2018年11月26日，法院作出一审判决，认为本案受害人王某在被送到医院时呼吸困难、神志不清，医院并不清楚其姓名、年龄、家庭住址及其监护人等基本情况，该医院对其实施的医疗措施属于抢救生命垂危患者的诊疗行为。参照鉴定意见，结合本案事实，法院确定由该医院就王某死亡的损害后果承担35%的民事责任，判决该医院应赔偿王某死亡造成的物质性损失223627.25元，赔偿精神损害抚慰金11000元。 　　而救助站当时并不了解受助人基本情况，及时通知医院对王某进行救治，尽到了对王某临时性救助管理的社会责任，其行为与王某死亡之间没有法律上的因果关系，因此救助站在本案中不应承担责任。 　　18日，记者从原被告双方代理律师处获悉，一审判决后，王某某与该医院均未提起上诉。(记者 陈柳行) 来源： 成都商报 该文章已同步到：

外祖父母是否有权要求变更外孙女的抚养权 　　【案情】 　　2016年4月，王某与张某协议离婚，离婚协议上约定“婚生女张某某由其父亲抚养，其母亲王某不需要支付抚养费并享有探视权......”，离婚后，张某某一直随其父亲及奶奶共同生活，并主要由其奶奶照顾其生活起居，王某另嫁他人。2017年12月，张某某的奶奶过世，张某某的外婆李某将其接至家中抚养。现李某向法院起诉，要求张某支付小孩的抚养费，并将抚养权变更至其名下。 　　【分歧】 　　关于李某是否有权要求变更外孙的抚养权，存在两种观点： 　　第一种观点认为，应支持李某的诉讼请求。从有利于小孩的成长角度而言，张某某现随其外婆李某共同生活，且李某有经济能力抚养张某某，外婆对外孙享有探视权，应支持李某的诉讼请求。 　　第二种观点认为，应驳回李某的诉讼请求。父母才是小孩的第一监护人，变更小孩的监护权，应在父母中选定。现张某有稳定的工作和相对固定的收入，有抚养孩子的能力，未出现变更抚养权的法定情形，故应驳回李某的诉讼请求。 　　【评析】 　　笔者同意第二种观点。 　　首先，婚姻法第二十八条规定：“有负担能力的祖父母、外祖父母，对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年孙子女、外孙子女，有抚养的义务......”，现张某某的监护人张某、王某健在，张某、王某才是张某某的第一监护人，李某尚不具有监护资格； 　　其次，《最高人民法院关于审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第十六条规定：“一方要求变更子女抚养关系有下列情形之一的，应予支持。（1）与子女共同生活的一方因患严重疾病或因伤残无力继续抚养子女的；（2）与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为，或其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响的；（3）十周岁以上未成年子女，愿随另一方生活，该方又有抚养能力的；（4）有其他正当理由需要变更的”，本案中，张某有固定的工作和稳定的收入，其愿意抚养女儿，并未出现上述不宜抚养的情形。 　　（作者：陈莎莎作者单位：江西省金溪县人民法院） 该文章已同步到：

申请保全错误的认定及损害赔偿责任承担 　　保全是为了保证生效判决能够顺利执行、避免申请人遭受不可弥补的损害，在一定条件下采取的一项临时的强制性措施。实践中越来越多的当事人通过申请保全为判决的顺利执行增加积极因素。在一般情况下，保全措施都是得当的，但是由于现实情况的复杂性，也存在错误申请保全的可能。因保全错误导致权利人遭受损失的，属于侵权行为。在因保全错误导致侵权的案件审理中，重点是何谓保全错误、因保全错误遭受损失的认定问题。 　　1.保全申请错误客观存在，属诉讼风险范畴。申请保全虽是为保障预期的诉讼结果能够顺利落实和履行，但由于证据原因、对法律的理解和适用等问题，存在诉讼结果和当事人期待不一致、申请人的诉请未被支持或者未被全部支持的可能，从而导致保全部分或全部错误，此属诉讼风险。正因为诉讼风险的存在，民事诉讼法第一百零一条、第一百零二条分别对申请保全的担保作出规定，第一百零四条对被申请人提供担保的情形亦作出了法院应当解除保全的规定。民事诉讼法还规定了保全错误的补救措施：一是赋予被申请人申请复议的权利；二是在民事诉讼法司法解释第一百六十六条对解除保全的情形作出规定。《民事案件案由规定》第九部分侵权责任纠纷下列明了因申请诉前财产保全损害责任纠纷等四项因保全错误导致的损害责任纠纷。以上规定均能表明申请财产保全并非当事人可以任意行使，需满足一定的条件，且一旦申请错误，需要赔偿对方遭受的损失。 　　2.诉讼请求未被支持是认定申请保全错误的重要考量因素。民事诉讼法第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”对申请保全错误的认定成为该条适用的关键。首先，财产保全制度的基本功能在于事先采取措施预防生效裁判的不能执行。若生效裁判未支持申请人的诉求，则保全事由缺乏实体权利的支撑，保全申请就失去了正当的基础。保全行为的正当性从结果上被生效判决否定，构成侵权。其次，申请保全错误与否不能以主观心理状态为判断依据。有观点认为，申请财产保全损害责任纠纷属侵权责任纠纷，应当适用过错责任的归责原则，以申请人主观上是否存在过错作为判断标准，只要申请保全时尽到了合理谨慎的注意义务，非基于主观恶意，就不需要承担责任。如一般情形下，申请人出于有利执行的目的申请保全，并非恶意限制对方处置自由财产的权利，没有主观上的过错。笔者认为，申请人的申请行为有无过错，不能简单的以主观心理状态为据，而要客观上分析申请人的外在行为表现是否具有可追责之处。既不能由裁判未支持其诉请来推定申请人必然存在主观恶意，也不能以其没有主观恶意来认定申请人对此就无过错。生效判决既已判定被申请人不承担法律责任，申请人的实体权利失去了合理合法存在的基础，其财产保全的申请事由则不成立，申请保全行为客观上存在错误的情形，与主观心理状态无关。否则，任何人都能以诉讼结果与预期不一致作为抗辩理由，民事诉讼法第一百零五条就失去了存在的意义。 　　3.损害赔偿责任认定应遵守“谁主张谁举证”的原则。因申请财产保全损害责任纠纷是基于双方之间先前案件而衍生的纠纷，与前案既有关联，实质上却是独立的新的诉讼。原告认为被告的申请错误，依法应就被告申请保全错误的事实和应予赔偿的事由承担举证责任，实践中出现概率较高的是被冻结存款导致的利息及其他损失。根据《中国人民银行、最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于查询、冻结、扣划企业事业单位、机关、团体银行存款的通知》规定：“被冻结的款项，不属于赃款的，冻结期间应计付利息，在扣划时其利息应付给债权单位；属于赃款的，冻结期间不计付利息，如冻结有误，解除冻结时应补计冻结期间利息。”即虽然存款被冻结，但依然可以计付利息，故对权利人主张的利息损失一般不予支持，对于权利人主张的其他损失，权利人应当予以举证证明，由人民法院对其必要性、正当性、合理性等进行审查。 　　（作者：魏铭作者单位：山东省菏泽市中级人民法院） 该文章已同步到：