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打掉走私案罪名,定罪为非法捕捞水产品罪,判刑一年三个月

刑事辩护2022/10/25查看:6次
案情介绍:被告人:吴*,男,19**年*月*日出生,因涉嫌走私普通货物罪于2021年9月30日被沙湾海关缉私分局刑事拘留;因涉嫌走私普通货物罪、非法捕捞水产品罪,经深圳市人民检察院批准,于同年11月5日被依法逮捕。被告人:黄*等,共计13名被告人。侦查阶段:许兆阳律师团队介入案件后,第一时间去看守所会见,了解相应案情后,与办案机关交流,递交相关法律意见书,该案件在侦查阶段成功打掉走私罪名,从海关移送公安机关办理。审查起诉阶段:该案件在检察院审查起诉阶段退回公安机关补充侦查,认为该案件涉案金额巨大(有1000多万的交易流水),还有掩饰隐瞒犯罪所得罪没有侦查,要求公安机关开展侦查。许兆阳律师团队反复研究案卷材料及寻找对被告有利的司法观点及判例,多次往返于检察院,与办案检察官充分交流,递交相关法律意见书,认为隐瞒犯罪所得罪的指控证据不足,在两次退侦后,仍未能查清的情况下,不能对该罪名进行指控;在审查起诉期届满前三天,检察官同意不指控隐瞒犯罪所得罪。对于量刑建议,检察官认为该案流水交易巨大(有1000多万的交易流水),建议量刑三年。经过与检察官的充分论证,检察官最终同意量刑二年。法院审理阶段:案件进入法院后,本律师向主审法官递交了案件分析报告书,并同意先预交罚款。法院开庭审理时,本律师作为第一被告的辩护人,发表了充分的辩护意见,法院采纳了,最终判决一年三个月。办案心得:受人之托、忠人之事、办好案件、不负委托。

抚养费案件你不可不了解的法律知识

婚姻家庭2022/10/25查看:10次
抚养子女既是父母对子女的一项人身权利,也是父母应尽的义务。但近年来,随着离婚率的攀升以及未婚生子等现象的增多,导致子女抚养费得不到很好的保障,未成年子女抚养费的纠纷也越来越多。笔者根据相关法律法规,并结合办案经验,将抚养费案件中常见的法律问题梳理如下:1、谁是原告?原告为未成年子女本人,不论是婚生子,还是非婚生子,都有权向不履行抚养义务的父和/或母追索抚养费。父母不是抚养费纠纷的原告,直接抚养原告的父母一方可作为原告的法定代表人参加诉讼。《民法典》第1067条第1款:父母不履行抚养义务的,未成年子女或者不能独立生活的成年子女,有要求父母给付抚养费的权利。《民法典》第1067条:非婚生子女享有与婚生子女同等的权利,任何组织或者个人不得加以危害和歧视。不直接抚养非婚生子女的生父或者生母,应当负担未成年子女或者不能独立生活的成年子女的抚养费。2、去哪个法院打官司?“原告就被告”的管辖原则,即一般由被告住所地人民法院管辖;被告住所地与经常居住地(指被告离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方)不一致的,由经常居住地人民法院管辖。抚养费纠纷案件不能协议约定管辖。该请求权具有财产利益内容的身份权请求权,相对其他普通债权请求权而言,该权利系基于当事人之间具有抚养与被抚养的身份关系而产生。因此,不能适用《中华人民共和国民事诉讼法》第34条有关协议管辖的规定。3、抚养费包括哪些费用?抚养费包括子女生活费、教育费、医疗费等费用。法律保护的是未成年子女接受普通教育的抚养费,对于高额择校费用、兴趣班、培训班、国际学校或私立学校教育费用,要考虑到费用的合理性、必要性以及支付抚养费一方实际的负担能力。因重大疾病产生的医疗费用,应当属于抚养费范畴,由父母双方共同承担为宜。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释(一)》第42规定:民法典第1067条所称“抚养费”包括子女生活费、教育费、医疗费等费用。4、拖欠的抚养费用是否可以主张?子女未成年可以主张。子女成年后再主张,存在争议,部分意见认为,父母拖欠抚养费的行为,并不能够简单地认定是在父母子女之间形成了债权债务关系。抚养费设立的本意是为了保护未成年子女能够健康、茁壮地成长。子女在成年后,抚养费所保护的权益已经消灭,则成年子女也就丧失了再去追索抚养费的请求权,但不能独立生活的成年子女除外,主要指尚在校接受高中及其以下学历教育,或者丧失、部分丧失劳动能力等非因主观原因而无法维持正常生活的成年子女。《民法典》第196条规定:下列请求权不适用诉讼时效的规定:(一)请求停止侵害、排除妨碍、消除危险;(二)不动产物权和登记的动产物权的权利人请求返还财产;(三)请求支付抚养费、赡养费或者扶养费;(四)依法不适用诉讼时效的其他请求权。5、抚养费支付到什么时候?一般到子女十八周岁为止。在实践中,父母双方可能为子女日后生活、教育考虑,在离婚协议中约定不直接抚养子女一方支付抚养费至子女大学毕业,这样的约定并不违反法律规定,是合法、有效的约定,对双方均具有法律约束力。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释(一)》第35条的规定,抚养费的给付期限,一般至子女十八周岁为止。十六周岁以上不满十八周岁,以其劳动收入为主要生活来源,并能维持当地一般生活水平的,父母可以停止给付抚养费。6、抚养费金额怎么确定?有约定从约定,无约定按法律规定,区分有无固定收入,固定收入按月总收入20%至30%。法院会根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。实务中,对于高收入人群,考虑到前面所说的抚养费是子女普通生活、教育、医疗的费用,因此,在没有约定的情况下,法院判决并不一定能达到月收入的20-30%。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>婚姻家庭编的解释(一)》第四十九条:抚养费的数额,可以根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。有固定收入的,抚养费一般可以按其月总收入的20%至30%的比例给付。负担两个以上子女抚养费的,比例可以适当提高,但一般不得超过月总收入的百分之50%。无固定收入的,抚养费的数额可以依据当年总收入或者同行业平均收入,参照上述比例确定。有特殊情况的,可以适当提高或者降低上述比例。7、抚养费金额是否可以调整?抚养费经法院确认后,一般不调整。但随着生活水平的提高,受物价上涨等因素影响,法院原先所判决、调解的抚养费的基础不存在或发生很大变化,依据当时的条件和标准支付抚养费,已经不能满足未成年人基本生活要求的,即便父母一方已经一次性给付了抚养费,未成年子女仍有权基于法定情形,向其提出超过协议或判决原定数额的合理抚养费。当然,如果支付抚养费一方发生失业、疾病等变化,无力承担原有的抚养费标准,这种情况下,支付抚养费一方也可以向法院提出下调抚养费。《民法典》第1085条:离婚后,子女由一方直接抚养的,另一方应当负担部分或者全部抚养费。负担费用的多少和期限的长短,由双方协议;协议不成的,由人民法院判决。前款规定的协议或者判决,不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或者判决原定数额的合理要求。8、抚养费是否可以一次性支付?抚养费以定期给付为原则,以一次性给付为例外,一般为按月支付。因一次性支付存在诸多风险,比如直接法院方将抚养费占为己有或挥霍一空等担忧,因此,抚养费以定期给付为主。如果一次性支付,法院主要会从以下方面考虑是否一次性支付:1、抚养人是否具有一次性支付的负担能力;2、抚养义务人是否存在逃避法定义务的行为,比如拖欠抚养费多年,后期无法按时支付抚养费的风险极大;3、子女主张抚养费难度,比如父母或子女一方为出国、出境人员,维权成本高。9、约定免除一方抚养费能反悔吗?一般不可反悔。如果离婚时协议确定另一方无需承担任何费用的,该协议的约定是有效的。因此,双方都应遵守协议约定。尤其是在双方生活情况无重大变化的情况下,法院会尊重当事人在离婚协议中对抚养费的意思自治约定,不会轻易变更已有协议约定。当然不排除,一段时间后,双方生活情况确实发生重大变化的,法院可能会酌定原来不需要承担抚养费的一方承担一定的抚养费,但这种情况有也是少数。10、婚内是否可以主张抚养费?可以,但是有条件限制。通常是在双方各自管理自己的收入,且一方个人实际确实承担了孩子的生活和教育支出,而对方又拒不履行抚养义务的情况下。?《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>婚姻家庭编的解释(一)》第34条规定:“婚姻关系存续期间,父母双方或者一方拒不履行抚养子女义务,未成年子女或者不能独立生活的成年子女请求支付抚养费的,人民法院应予支持。”11、非婚生子女是否必须亲子鉴定?被告无异议情况下,不需要鉴定。确认亲子关系的前提在于当事人对亲子关系有异议,若父与母有一方否认其与非婚生子女之间的亲子关系不愿支付抚养费,则先行确定亲子关系显然是必经程序。当事人各方均认可亲子关系,仅对抚养费有异议的情况下,不需要亲子鉴定。《民法典》第1073条?对亲子关系有异议且有正当理由的,父或者母可以向人民法院提起诉讼,请求确认或者否认亲子关系。对亲子关系有异议且有正当理由的,成年子女可以向人民法院提起诉讼,请求确认亲子关系。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释(一)》第39条?父或者母向人民法院起诉请求否认亲子关系,并已提供必要证据予以证明,另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的,人民法院可以认定否认亲子关系一方的主成立。父或者母以及成年子女起诉请求确认亲子关系,并提供必要证据予以证明,另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的,人民法院可以认定确认亲子关系一方的主张成立。

约定分期还款,可以主张未到期款项吗?

债权债务2022/10/25查看:9次
你是不是买房贷款了、买车贷款了、买手机贷款了?只要能贷款的都贷款了?都说银行的钱不用白不用,只有傻子才全款支付。那么,贷款后你对每期比爸妈还惦记你的分期还款通知后面的分期履行合同了解吗?分期履行合同分类分期履行合同约定之债,依照债务的发生时间以及给付方式的不同,可分为两类。1、定期给付债务,主要是继续性合同,在合同履行中持续定期发生的债务,如租金、工资、水电煤气费、利息等定期给付债务。因而,各期债务履行期限届满后,均为独立债务。2、分期给付债务,即某一债务发生后,当事人依照约定的时间分期履行,其债务在合同订立时即产生,并非在合同履行过程中产生。该债务实质为一个整体,如借款合同中约定的分期还贷等。(敲黑板、敲黑板......分期履行的分类决定着诉讼时效的起算,因此必须对分期履行合同从性质上进行区分)约定分期,能否主张全部款项?一般情况下,债务人未在约定期限内履行分期还款义务构成违约,应按照约定承担违约责任。还款期限未届满,债务人仅构成了部分违约,故债权人仅可向债务人主张已到期债务,其他债务应待履行期届满后再行主张。但是,如果存在以下情况,债权人可以主张全部到期,要求债务人一并偿还债务。1、明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的。2、未支付到期价款的数额达到全部价款的五分之一。当出现上述情况时,如再严格依照还款计划的约定限制债权人行使求偿权,对债权人明显不公,也不利于保护守约方的合法权益。因此,债权人可以请求解除合同,归还全部款项。《中华人民共和国民法典》第五百六十三条“有下列情形之一的,当事人可以解除合同:(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;(二)在履行期限届满前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;(三)当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行;(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;(五)法律规定的其他情形。以持续履行的债务为内容的不定期合同,当事人可以随时解除合同,但是应当在合理期限之前通知对方”。第五百七十七条,“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。第五百七十八条,“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的,对方可以在履行期限届满前请求其承担违约责任”。第六百三十四条,“分期付款的买受人未支付到期价款的数额达到全部价款的五分之一,经催告后在合理期限内仍未支付到期价款的,出卖人可以请求买受人支付全部价款或者解除合同。”

公司注销了,对外债权还可以主张吗?

公司法2022/10/25查看:7次
2014年3月,新《公司法》将公司注册资本由之前的实缴登记制修改为认缴制。2016年11月,国家试点企业简易注销改革,畅通企业退出渠道。随着法律和政策的出台,公司的登记、注销速度也非常快。但公司注销的简易化,导致很多公司在注销时,并未依法清算。那么在公司注销的情况下,遗留的相关债权、债务该如何处理呢?本人近期办理的案件,就是公司对外债权到期后一直未主张,后公司注销。欠款人认为,公司都注销了,这笔债务就这样悄无声息的免了。结果,近期突然收到了法院传票等诉讼材料,要求归还欠款。那么遇到这种情况,法院会支持吗?1、公司注销了,是否可以主张对外债权?答案是,可以主张。虽然公司注销后,公司这一主体不复存在,但公司注销前就与公司有关的纠纷并不因公司的消亡而消失。欠债还钱,天经地义,法律也会基于公平正义,保护权利人的权益。所以,虽然公司注销了,但是欠公司的钱还是要还的。?对于公司注销后遗漏债务,已有明确规定。为了避免股东等人恶意逃避债务,公司未经清算注销的,股东应当承担赔偿责任。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(二)》第十九条??有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东,以及公司的实际控制人在公司解散后,恶意处置公司财产给债权人造成损失,或者未经依法清算,以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记,债权人主张其对公司债务承担相应赔偿责任的,人民法院应依法予以支持。第二十条 公司解散应当在依法清算完毕后,申请办理注销登记。公司未经清算即办理注销登记,导致公司无法进行清算,债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东,以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任的,人民法院应依法予以支持。?然而,对于公司注销时遗漏的债权,在公司注销后如何处置,法律对此并没有明确规定。但是,司法实践多数是支持主张公司注销后遗留债权的。北京市高院《关于公司注销后,公司原股东是否可向债务人主张原公司遗留债权的答复》(2007年)北京市第二中级人民法院:你院《关于李岩欣等诉金华龙经贸公司经营合同案件的请示》已收悉。经研究,现就请示中涉及的问题答复如下:在公司被登记注销、公司法人资格终止后,公司原股东可以对清算中未处理的债权主张权利。《上海市高级人民法院关于印发<关于公司被依法注销后其享有的财产权益应如何处理的若干问题的解答>的通知》(沪高法民二[2006]6号)第五条,根据公司法规定,股东自行对公司进行的清算不具有免除公司债务的功能。如果股东未经合法清算而注销公司,导致公司债权人利益受到损失的,应当对公司债权人承担相应的民事责任。但在公司注销后,公司的财产权益应归股东所享有,股东可对外主张原公司的债权或财产权益。(2019)最高法民终594号判决书法院认为,根据我国《公司法》的规定,股东代表诉讼是在公司董事、监事、高级管理人员违反对公司的忠实和勤勉义务,以及包括大股东等在内的他人侵犯公司合法权益,给公司利益造成损害,而公司又不追究其责任时,赋予股东代表公司提起诉讼的权利,以维护公司合法权益。公司经解散清算并注销后,并非没有权利义务的继受人,在公司已经注销的情况下,符合法定条件的股东对提起股东代表诉讼仍具有诉的利益。故,武广公司虽已注销,但国际公司提起的本案股东代表诉讼应继续审理。2、公司注销后,谁可以主张债权?答案是,股东。虽然,原则上股东与公司是相互独立的主体,但是公司解散清算时若有剩余财产也是全部分配给股东的。同时,公司未依法注销后遗留债务股东具有偿还义务,那么对于公司注销后的债权问题,权利义务应对等。因此,股东可向债务人主张债权。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第六十四条??企业法人解散的,依法清算并注销前,以该企业法人为当事人;未依法清算即被注销的,以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人。3、公司注销后,向哪个法院起诉?答案是,受公司与第三人间管辖约束。公司注销后,股东为了公司的利益而以股东的名义直接提起的诉讼,为股东代表诉讼,诉讼后的法律后果归于公司。因此,股东代表针对第三人提起的诉讼受公司和第三人之间管辖的规定或约定约束。
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